제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 60번
문제
어음의 선의취득에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 어음의 선의취득으로 인하여 치유되는 하자의 범위에는 양도인이 무권리자인 경우뿐만 아니라 양도행위에 대리권의 흠결이나 하자가 있는 경우도 포함된다.
- ② 어음채무자의 인적 항변사실에 관하여 어음의 선의취득자가 어음채무자를 해할 것을 알고 취득하더라도 인적 항변은 절단된다.
- ③ 어음을 선의취득한 자의 경우에도 공시최고절차에서 권리 신고를 하지 않은 채 그 어음에 대한 제권판결이 선고된 이상 불복의 소를 제기하여 취소판결을 받기 전에는 그 어음상 권리를 주장할 수 없다.
- ④ 어음을 지명채권 양도방법이나 전부명령에 의하여 취득한 경우에는 선의취득이 인정되지 않는다.
- ⑤ 선의취득자로부터 그 권리를 양수한 자는 설사 양도인이 그 이전에 무권리자로부터 취득하였다는 점에 관하여 악의라 할지라도 완전한 권리를 취득한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
어음의 선의취득(어음법 제16조 제2항)에 관한 여러 국면을 묻는다. ① 선의취득으로 치유되는 하자의 범위(무권리 외에 대리권 흠결·하자 포함 여부), ② 인적 항변의 절단(어음법 제17조)과 해의(害意)취득자에 대한 항변 대항, ③ 선의취득자에 대한 제권판결의 소극적 효력, ④ 지명채권 양도방법·전부명령에 의한 취득과 선의취득의 인정 여부, ⑤ 선의취득자로부터 권리를 양수한 악의자의 권리취득을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 선의취득으로 치유되는 하자의 범위에는 양도인이 무권리자인 경우뿐만 아니라 양도행위에 대리권의 흠결이나 하자가 있는 경우도 포함된다
어음법 제16조(배서의 자격 수여적 효력 및 어음의 선의취득) ② 어떤 사유로든 환어음의 점유를 잃은 자가 있는 경우에 그 어음의 소지인이 제1항에 따라 그 권리를 증명할 때에는 그 어음을 반환할 의무가 없다. 그러나 소지인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 어음을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 어음법 제16조 · 표준판례: 어음의 선의취득
본 지문 → 옳음.
근거: 어음의 선의취득은 배서의 연속에 의하여 형식적 자격을 갖춘 소지인을 보호하는 제도로서, 그 치유의 대상이 되는 하자의 범위에 관하여 통설·판례는 양도인이 무권리자인 경우에 한정하지 않고 양도행위에 대리권의 흠결이나 하자가 있는 경우, 양도인의 무능력, 동일성의 흠결 등 널리 양도인 측의 하자를 포함하는 것으로 본다. 판례도 무권대리인에 의하여 유통된 어음을 단순히 교부받은 경우를 무권리자로부터 양도받은 것으로 보아 어음법 제16조에 따른 선의취득 성립 여부를 심리하도록 하였다(85다카1189). 옳다.
②. 옳지 않음 (정답) — 소지인이 어음채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우에는 인적 항변이 절단되지 않고, 어음채무자는 그 인적 항변으로 소지인에게 대항할 수 있다
어음법 제17조(인적 항변의 절단) 환어음에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못한다. 그러나 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 어음법 제17조 · 표준판례: 인적 항변의 절단
대법원 1996. 5. 28. 선고 96다7120 판결
어음법 제17조 단서에서 규정하는 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득하였을 때라 함은, 단지 항변사유의 존재를 아는 것만으로는 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 손해를 입게 될 사정이 객관적으로 존재한다는 사실까지도 충분히 알아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인적항변 절단의 예외 해의(害意)의 의미：항변 절단으로 채무자가 손해 입게 될 사정을 앎
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 어음법 제17조 본문은 인적 항변의 절단을 규정하지만, 그 단서는 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고(害意) 어음을 취득한 경우에는 인적 항변이 절단되지 않는다고 규정한다. 따라서 해의취득자에 대하여는 어음채무자가 종전 소지인에 대한 인적 항변으로 대항할 수 있다. 지문은 어음채무자를 해할 것을 알고 취득하더라도 인적 항변이 절단된다고 하여 어음법 제17조 단서에 정면으로 반하므로 옳지 않다(정답).
③. 옳음 — 선의취득자라도 공시최고절차에서 권리 신고를 하지 않은 채 제권판결이 선고된 이상, 불복의 소로 취소판결을 받기 전에는 그 어음상 권리를 주장할 수 없다
대법원 1998. 9. 4. 선고 97다57573 판결
어음에 대한 제권판결이 선고되면 그 어음은 어음으로서의 효력을 상실하고, 제권판결을 얻은 자는 어음소지인으로서의 지위를 회복하여 어음상의 권리를 행사할 수 있는 것이다(민사소송법 제496조, 제497조).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 백지어음 제권판결 이후의 권리행사
본 지문 → 옳음.
근거: 제권판결이 선고되면 그 어음은 어음으로서의 효력을 상실하는 소극적 효력이 생기고, 이는 실질적 권리자에게도 미친다. 따라서 어음을 선의취득한 자라 하더라도 공시최고절차에서 권리 신고를 하지 않은 채 제권판결이 선고된 이상, 그 제권판결에 대한 불복의 소(민사소송법 제490조·제491조)로 취소판결을 받아 제권판결의 효력을 제거하기 전에는 그 어음상의 권리를 주장할 수 없다. 옳다.
④. 옳음 — 어음을 지명채권 양도방법이나 전부명령에 의하여 취득한 경우에는 선의취득이 인정되지 않는다
어음법 제16조(배서의 자격 수여적 효력 및 어음의 선의취득) ① 환어음의 점유자가 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명할 때에는 그를 적법한 소지인으로 추정한다. …
— 국가법령정보센터 · 어음법 제16조
본 지문 → 옳음.
근거: 어음의 선의취득은 어음의 유통을 보호하기 위하여 어음법이 특별히 마련한 유통방법, 즉 배서(및 백지식 배서 어음의 교부)에 의하여 어음을 취득한 자에게만 인정된다(어음법 제16조 제2항은 '배서의 연속에 의하여 권리를 증명하는 소지인'을 전제로 한다). 따라서 어음을 배서가 아니라 지명채권 양도방법(지명채권 양도의 대항요건에 의한 양수)이나 전부명령과 같은 집행절차에 의하여 취득한 경우에는 선의취득이 인정되지 않는다. 옳다.
⑤. 옳음 — 선의취득자로부터 그 권리를 양수한 자는 양도인이 그 이전에 무권리자로부터 취득하였다는 점에 관하여 악의라 하더라도 완전한 권리를 취득한다
본 지문 → 옳음.
근거: 선의취득이 성립하면 취득자는 종전의 하자에서 벗어나 어음상의 권리를 완전하게(원시적으로) 취득한다. 이렇게 일단 하자가 치유되어 완전한 권리가 성립한 이상, 그로부터 다시 어음을 양수한 자는 양도인(선의취득자)이 그 이전에 무권리자로부터 취득하였다는 사정을 알고 있었다 하더라도 완전한 권리를 승계취득한다. 이때는 이미 치유되어 존재하지 않는 하자를 문제 삼는 것이므로 승계인의 선의·악의를 따질 필요가 없다. 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. ①(선의취득 치유 하자 범위에 무권리뿐 아니라 대리권 흠결·하자도 포함, 85다카1189·어음법 제16조), ③(선의취득자도 제권판결이 선고되면 취소판결 전에는 어음상 권리 주장 불가, 97다57573), ④(지명채권 양도방법·전부명령 취득은 선의취득 ✗, 어음법 제16조), ⑤(선의취득자로부터 양수한 악의자도 완전한 권리 취득)는 모두 옳다. 반면 ②는 소지인이 어음채무자를 해할 것을 알고 취득한 경우에는 어음법 제17조 단서에 의하여 인적 항변이 절단되지 않아 채무자가 그 항변으로 대항할 수 있는데도(96다7120), 절단된다고 하여 옳지 않다.