제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 62번
문제
A 주식회사는 자본금 10억 원 미만의 비상장회사로, 甲과 乙을 이사로 두고 있으나 감사는 두고 있지 않다. 甲은 A 회사의 대표이사로서 A 회사의 모든 주식을 소유하고 있다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① A 회사의 유일한 영업재산을 丙에게 양도할 때 甲의 동의가 있다면 그 처분은 유효하다.
- ② 이사인 乙이 사임할 의사가 없음에도 甲의 신청에 의하여 乙이 사임하였다는 내용이 등기부에 기재된 경우, 이를 공정증서원본에 부실(不實)의 사실을 기재하게 한 것이라고 할 수는 없다.
- ③ 甲은 특별한 사정이 없는 한 단독으로 A 회사의 파산신청을 할 수 있다.
- ④ A 회사가 乙에 대하여 또는 乙이 A 회사에 대하여 소를 제기하는 경우에 A 회사, A 회사의 이사 또는 이해관계인은 법원에 A 회사를 대표할 자를 선임하여 줄 것을 신청하여야 한다.
- ⑤ A 회사가 주주총회를 소집하는 경우, 주주총회일의 10일 전에 甲에게 서면으로 통지를 발송하거나 甲의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
甲이 A 주식회사(자본금 10억 원 미만 비상장회사, 이사 甲·乙, 감사 없음)의 대표이사이자 1인주주인 사안에서 1인회사 및 소규모회사의 법률관계를 묻는다. ① 1인주주의 동의에 의한 유일 영업재산의 처분, ② 이사의 진의 아닌 사임등기와 공정증서원본불실기재, ③ 이사의 파산신청권, ④ 감사를 두지 않은 소규모회사에서 이사·회사 간 소의 회사 대표자 선임, ⑤ 소규모회사의 주주총회 소집통지기간을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 1인주주 겸 대표이사인 甲의 동의가 있으면 유일한 영업재산의 처분도 유효하다
대법원 1966. 9. 20. 선고 66다1187 판결
… 1인주주회사에서 그 주주가 참석하여 총회개최에 동의하고 아무 이의없이 결의한 것이라면 그 결의 자체를 위법한 것이라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 1인 회사 · 표준판례: 1인회사의 주주총회：실제 총회 개최 없이 1인 주주에 의해 의사록이 작성된 경우 결의의 존재 인정
본 지문 → 옳음.
근거: 회사의 유일한 영업재산의 양도는 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도에 준하여 주주총회의 특별결의(상법 제374조)를 요하지만, 1인회사에서는 1인주주의 의사가 곧 주주총회의 의사와 같으므로 총회 소집절차나 결의절차가 없더라도 1인주주의 의사대로 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다. 따라서 1인주주 겸 대표이사인 甲의 처분 의사결정은 주주총회의 특별결의에 대치되는 것이어서, 그 재산이 회사의 유일한 영업재산이라 하더라도 甲의 동의가 있는 그 처분은 유효하다(대법원 1976. 5. 11. 선고 73다52 판결). 옳다.
②. 옳지 않음 (정답) — 이사 乙의 진의에 기하지 않은 사임등기는 1인주주 甲의 의사에 합치되더라도 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 한 것에 해당한다
대법원 1981. 6. 9. 선고 80도2641 판결
1인 주주의 의사는 주주총회와 이사회의 의사와 같으므로 주주총회나 이사회의 결의에 의해야 할 임원변경등기가 불법하게 되었더라도 1인 주주의 의사와 합치되는 이상 불실등기라고 볼 수는 없으나, 임원이 스스로 사임한 데에 따른 이사사임등기는 주주총회나 이사회의 결의 내지 1인 주주의 의사와는 무관하고 오로지 당해 임원의 의사에 기하는 것이므로 당해 이사의 의사에 기하지 않은 이사사임등기가 1인 주주의 의사에 합치된다고 하여 불실등기가 아니라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 1인회사 이사 사임등기와 공정증서원본불실기재죄：1인주주 의사에 합치하는 임원변경등기는 불실등기가 아니나, 임원이 스스로 사임한 데 따른 이사 사임등기는 주총·이사회 결의나 1인주주 의사와 무관하게 오로지 당해 임원의 의사에 기하는 것이므로, 당해 이사의 의사에 기하지 않은 사임등기는 1인주주 의사에 합치되더라도 불실등기(공정증서원본불실기재죄 성립)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 주주총회·이사회의 결의에 의하여야 할 임원변경등기는 1인주주의 의사에 합치되면 불실등기가 아니지만, 이사가 스스로 사임함에 따른 사임등기는 주총·이사회 결의나 1인주주의 의사와는 무관하게 오로지 당해 이사 본인의 의사에 기하여 이루어지는 것이다. 따라서 사임할 의사가 없는 이사 乙에 대하여 1인주주 甲의 신청으로 乙이 사임하였다는 내용을 등기부에 기재하게 한 것은, 비록 1인주주 甲의 의사에 합치된다 하더라도 진실에 반하는 불실기재에 해당한다. 지문은 이를 불실기재로 볼 수 없다고 하여 옳지 않다(정답).
③. 옳음 — 甲은 특별한 사정이 없는 한 단독으로 A 회사의 파산신청을 할 수 있다
채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제295조(법인의 파산신청권자) ① 「민법」 그 밖에 다른 법률에 의하여 설립된 법인에 대하여는 이사가, 합명회사 또는 합자회사에 대하여는 무한책임사원이, 주식회사 또는 유한회사에 대하여는 이사가 파산신청을 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제295조
본 지문 → 옳음.
근거: 주식회사에 대하여는 이사가 파산신청을 할 수 있으므로(채무자회생법 제295조 제1항), 이사 전원이 함께 신청할 것을 요하지 않고 각 이사가 단독으로 파산신청을 할 수 있다. 따라서 이사(대표이사)인 甲은 특별한 사정이 없는 한 단독으로 A 회사의 파산신청을 할 수 있다. 옳다.
④. 옳음 — 감사를 두지 않은 소규모회사가 이사·회사 간 소의 당사자가 되는 경우, 회사·이사 또는 이해관계인은 법원에 회사를 대표할 자를 선임하여 줄 것을 신청하여야 한다
상법 제409조(선임) ④ 제1항, 제296조제1항 및 제312조에도 불구하고 자본금의 총액이 10억원 미만인 회사의 경우에는 감사를 선임하지 아니할 수 있다. ⑤ 제4항에 따라 감사를 선임하지 아니한 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 그 회사에 대하여 소를 제기하는 경우에 회사, 이사 또는 이해관계인은 법원에 회사를 대표할 자를 선임하여 줄 것을 신청하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제409조
본 지문 → 옳음.
근거: 이사와 회사 간의 소에서는 감사가 회사를 대표하지만(상법 제394조 제1항), 자본금 10억 원 미만의 회사가 감사를 선임하지 않은 경우(상법 제409조 제4항)에는 이를 대신하여 회사·이사 또는 이해관계인이 법원에 회사를 대표할 자를 선임하여 줄 것을 신청하여야 한다(상법 제409조 제5항). A 회사는 감사를 두지 않은 자본금 10억 원 미만의 회사이므로 이 규정이 적용된다. 옳다.
⑤. 옳음 — 자본금 10억 원 미만인 A 회사는 주주총회일의 10일 전에 서면통지를 발송하거나 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송할 수 있다
상법 제363조(소집의 통지) ③ 제1항에도 불구하고 자본금 총액이 10억원 미만인 회사가 주주총회를 소집하는 경우에는 주주총회일의 10일 전에 각 주주에게 서면으로 통지를 발송하거나 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제363조
본 지문 → 옳음.
근거: 주주총회 소집통지는 원칙적으로 주주총회일의 2주 전에 발송하여야 하나(상법 제363조 제1항), 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사는 주주총회일의 10일 전에 서면 또는 주주의 동의를 받은 전자문서로 통지를 발송할 수 있다(상법 제363조 제3항). A 회사는 자본금 10억 원 미만이므로 甲에게 10일 전에 통지를 발송할 수 있다. 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. ①(1인주주 甲의 의사는 주총 특별결의에 대치되어 유일 영업재산 처분도 유효, 66다1187·73다52), ③(주식회사 이사는 단독으로 파산신청 가능, 채무자회생법 제295조), ④(감사 미선임 소규모회사의 이사·회사 간 소는 법원에 회사 대표자 선임 신청, 상법 제409조 제5항), ⑤(자본금 10억 미만 회사는 주총 10일 전 통지, 상법 제363조 제3항)는 모두 옳다. 반면 ②는 이사 乙의 진의에 기하지 않은 사임등기는 주총·이사회 결의나 1인주주의 의사와 무관하게 이사 본인의 의사에 기하여야 하므로 1인주주 甲의 의사에 합치되더라도 불실기재에 해당하는데도(80도2641), 불실기재로 볼 수 없다고 하여 옳지 않다.