제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 63번
문제
A 주식회사는 자본금 20억 원의 비상장회사로 정관에는 사채발행에 관한 별도의 규정을 두고 있지 않다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① A 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 전환사채를 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우, 그 주주는 A 회사에 대하여 그 전환사채발행의 유지(留止)를 청구할 수 있다.
- ② A 회사가 전환사채를 발행한 경우, 이후 전환권의 행사로 인한 신주발행에 대해서는 신주발행무효의 소로써 다툴 수 있으며, 그 제소기간은 전환사채의 발행일부터 기산한다.
- ③ 주주 또는 주주외의 자에게 신주인수권부사채를 발행하려는 경우, 신주인수권부사채의 총액, 신주인수권의 내용과 신주인수권을 행사할 수 있는 기간 등에 관한 내용은 정관에 규정이 없으므로 A 회사 주주총회의 특별결의로써 이를 정하여야 한다.
- ④ A 회사가 전환사채를 발행한 경우, 그 전환사채발행무효의 소 및 전환사채발행부존재확인의 소에 대하여는 신주발행무효의 소에 관한 ｢상법｣ 제429조를 유추적용하여 6개월의 제소기간의 제한이 적용된다.
- ⑤ A 회사가 신주인수권부사채를 발행한 때에는 이를 등기하여야 하며, 신주인수권부사채를 발행받은 자가 신주인수권을 행사한 경우에는 신주 납입기일의 다음 날부터 주주의 권리의무가 있다.
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
자본금 20억 원의 비상장회사(정관에 사채발행 별도 규정 없음)의 사채발행에 관한 5가지 독립 지문이다. ① 전환사채발행 유지청구권, ② 전환권 행사로 인한 신주발행무효의 소의 제소기간 기산점, ③ 신주인수권부사채 발행의 결정기관, ④ 전환사채발행무효의 소·부존재확인의 소와 6개월 제소기간, ⑤ 신주인수권 행사 후 주주가 되는 시기. 옳은 것을 고른다.
근거 법령
상법 제516조(준용규정) ① 제346조제4항, 제424조 및 제424조의2의 규정은 전환사채의 발행의 경우에 이를 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제516조
상법 제516조의2(신주인수권부사채의 발행) ② 제1항의 경우에 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 이를 결정한다. … ④ 주주외의 자에 대하여 신주인수권부사채를 발행하는 경우에 … 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제516조의2
각 지문 검토
①. 옳음 — 회사가 법령·정관 위반 또는 현저히 불공정한 방법으로 전환사채를 발행하여 주주가 불이익을 받을 염려가 있으면 그 주주는 발행유지를 청구할 수 있다
상법 제516조(준용규정) ① 제346조제4항, 제424조 및 제424조의2의 규정은 전환사채의 발행의 경우에 이를 준용한다.
상법 제424조(유지청구권) 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제424조
본 지문 → 옳다.
근거: 상법 제516조 제1항은 신주발행유지청구권(제424조)을 전환사채 발행에 준용한다. 따라서 A 회사가 법령·정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 전환사채를 발행하여 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우, 그 주주는 회사에 대하여 전환사채발행의 유지를 청구할 수 있다. 지문은 옳다.
②. 옳지 않음 — 전환권 행사로 인한 신주발행무효의 소의 제소기간은 전환사채 발행일이 아니라 그 신주발행일(전환권 행사로 인한 신주발행일)부터 기산한다
대법원 2022. 11. 17. 선고 2021다205650 판결(판결요지 [1])
… 다만 전환권의 행사로 인한 신주 발행에 대해서는 상법 제429조를 적용하여 신주발행무효의 소로써 다툴 수 있겠지만, 이때에는 특별한 사정이 없는 한 전환사채 발행이 무효라거나 그를 전제로 한 주장은 제기될 수 없고 전환권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유가 있다면 이를 주장할 수 있을 뿐이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전환권 행사로 인한 신주발행과 신주발행무효의 소：전환사채 발행 무효 주장의 제한
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 전환사채 발행과 전환권 행사로 인한 신주발행은 별개의 단계이다. 전환사채 발행의 하자는 전환사채 발행일로부터 6월 내에 전환사채발행무효의 소로 다투어야 하고, 전환권 행사로 발행된 신주의 무효는 그 신주발행일(전환권 행사로 인한 신주발행일)을 기준으로 제429조의 신주발행무효의 소로 다툰다(2021다205650). 따라서 "그 제소기간은 전환사채의 발행일부터 기산한다"는 서술은 옳지 않다.
이 판례(2021다205650)는 제15회 민사법 56번에서도 출제·인용되었습니다.
③. 옳지 않음 — 주주에게 신주인수권부사채를 발행하는 경우에는 정관에 규정이 없으면 이사회가 결정하며, 주주총회 특별결의는 주주 외의 자에게 발행하는 경우에 요구된다
상법 제516조의2(신주인수권부사채의 발행) ② 제1항의 경우에 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 이를 결정한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 결정하도록 정한 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 주주외의 자에 대하여 신주인수권부사채를 발행하는 경우에 … 정관에 규정이 없으면 제434조의 결의(주주총회 특별결의)로써 이를 정하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제516조의2
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 신주인수권부사채의 발행사항은 정관에 규정이 없으면 이사회가 결정함이 원칙이다(제516조의2 제2항). 주주총회의 특별결의(제434조)가 요구되는 것은 주주 외의 자에게 발행하는 경우에 한한다(같은 조 제4항). 그런데 지문 ③은 "주주 또는 주주 외의 자"에게 발행하는 경우를 가리지 않고 모두 주주총회 특별결의를 요한다고 하였으므로 옳지 않다(주주에게 발행하는 경우는 이사회가 결정한다).
④. 옳지 않음 — 전환사채발행무효의 소에는 제429조가 유추적용되어 6개월 제소기간이 적용되나, 전환사채발행부존재 확인의 소에는 그 제소기간 제한이 적용되지 않는다
대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다20060 판결(판시사항 [3])
전환사채 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용되나, 전환사채 발행의 실체가 없음에도 전환사채 발행의 등기가 되어 있는 외관이 존재하는 경우 이를 제거하기 위한 전환사채발행부존재 확인의 소에 있어서는 상법 제429조 소정의 6월의 제소기간의 제한이 적용되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전환사채발행무효·부존재확인의 소의 제소기간과 신주발행 결의 하자의 다툼 방법
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 전환사채발행무효의 소에는 제429조가 유추적용되어 전환사채 발행일로부터 6월의 제소기간이 적용된다(2000다37326). 그러나 전환사채발행부존재 확인의 소는 발행의 실체가 없는데 등기 외관만 존재하는 경우 그 외관을 제거하기 위한 것이어서 6월의 제소기간 제한이 적용되지 않는다(2003다20060). 지문 ④는 무효의 소와 부존재확인의 소를 묶어 양자 모두 6개월 제소기간이 적용된다고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2003다20060)는 제15회 민사법 53번·제10회 민사법 45번에서도 출제·인용되었습니다.
⑤. 옳지 않음 — 신주인수권을 행사한 자는 그 납입을 한 때에 주주가 되며, 납입기일의 다음 날부터가 아니다
상법 제516조의10(주주가 되는 시기) 제516조의9제1항에 따라 신주인수권을 행사한 자는 동항의 납입을 한 때에 주주가 된다. …
— 국가법령정보센터 · 상법 제516조의10
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 신주인수권부사채의 신주인수권을 행사한 자는 납입을 한 때에 즉시 주주가 된다(상법 제516조의10). 이는 납입기일의 다음 날에 주주가 되는 통상의 신주발행(제423조 제1항)이나 전환권 행사(제350조 제1항)와 구별되는 함정이다. 따라서 "신주 납입기일의 다음 날부터 주주의 권리의무가 있다"는 ⑤는 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ①뿐이다. ②(제소기간은 전환사채 발행일이 아닌 신주발행일 기산, 2021다205650)·③(주주에게 발행은 이사회 결정, 주총 특별결의는 주주 외의 자 발행에 한정)·④(무효의 소는 6월 적용, 부존재확인의 소는 6월 부적용, 2003다20060)·⑤(신주인수권 행사자는 납입한 때 주주, 제516조의10)는 모두 옳지 않다. 따라서 정답은 ①이다.