제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 67번
문제
甲은 A 주식회사 발행주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 대주주로서 A 회사의 대표이사인 乙에게 위법한 업무집행을 지시하였고, 이에 따라 乙은 A 회사의 업무를 집행하였다. 한편 A 회사의 미등기 이사인 丙은 “A 주식 회사 사장 丙”이라는 명칭을 사용하여 A 회사의 업무를 집행하였다. 甲의 지시 또는 乙, 丙의 업무집행과 관련하여 A 회사에 손해가 발생한 경우, 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 자신의 이익이 아닌 A 회사의 이익을 위하여 乙에게 위법한 업무집행을 지시한 것이라면 甲은 ｢상법｣ 제401조의2에 따른 책임을 지지 않는다.
- ② 乙이 업무를 집행하면서 법령에 위반한 행위를 한 때에도 회사의 경영자로서 요구되는 합리적인 선택의 범위 안에서 판단하고 업무를 집행한 것이라면 경영판단의 원칙에 따라 면책된다.
- ③ 丙에 대한 ｢상법｣ 제401조의2에 따른 배상책임의 성립에는 丙이 A 회사에 대한 영향력을 가지고 있을 것을 요하지 않는다.
- ④ 丙이 ｢상법｣ 제401조의2에 따른 배상책임을 지는 경우 그 책임은 위임관계로 인한 책임이 아니므로 그에 따른 손해배상채권에는 ｢민법｣ 제766조 제1항의 단기소멸시효가 적용된다.
- ⑤ 丙이 ｢상법｣ 제401조의2에 따른 배상책임을 지는 경우, 乙은 설령 丙의 업무집행을 알고 이를 방치하였더라도 직접 업무집행을 한 것은 아니므로, A 회사에 대하여 丙과 연대하여 배상책임을 지지 않는다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
대주주 甲의 위법한 업무집행 지시(업무집행지시자, 상법 제401조의2 제1항 제1호), 대표이사 乙의 업무집행, 미등기 이사 丙의 "사장" 명칭 사용 업무집행(표현이사, 같은 항 제3호)과 관련하여 A 회사에 손해가 발생한 사안에서 업무집행관여자 등의 책임을 묻는다. ① 업무집행지시자 책임의 성립요건(이익 귀속 주체), ② 법령 위반 행위와 경영판단의 원칙, ③ 표현이사 책임에서 영향력 요부, ④ 제401조의2 책임의 소멸시효, ⑤ 감시의무 위반 이사의 연대책임을 묻는다. 옳은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 업무집행지시자의 책임은 그 지시가 자기의 이익을 위한 것인지 회사의 이익을 위한 것인지를 요건으로 하지 않는다
상법 제401조의2(업무집행지시자 등의 책임) ① … 1. 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자 … 가 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 제399조, 제401조, 제403조 및 제406조의2를 적용하는 경우에는 그 자를 "이사"로 본다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제401조의2 · 표준판례: 상법 제401조의2 제1항 제1호 업무집행지시자에 법인인 지배회사 포함
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 상법 제401조의2 제1항 제1호의 업무집행지시자 책임은 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시하고 그로 인하여 회사에 손해가 발생하면 성립하는 것이지, 그 지시가 지시자 자신의 이익을 위한 것인지 회사의 이익을 위한 것인지는 책임의 요건이 아니다. 따라서 甲이 자신의 이익이 아니라 A 회사의 이익을 위하여 위법한 업무집행을 지시하였다 하더라도, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 甲은 제401조의2에 따른 책임을 진다. 지문은 옳지 않다.
②. 옳지 않음 — 이사가 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대한 채무불이행이 되므로, 경영판단의 원칙이 적용될 여지가 없다
대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결
이사가 임무를 수행함에 있어서 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당되므로 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상, 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수는 없고, 위와 같은 법령에 위반한 행위에 대하여는 이사가 임무를 수행함에 있어서 선관주의의무를 위반하여 임무해태로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에 고려될 수 있는 경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사의 법령 위반 행위와 경영판단의 원칙 · 표준판례: 금융기관 이사(임원)의 선관의무와 경영판단원칙
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 경영판단의 원칙은 이사가 선관주의의무를 위반한 임무해태로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에 고려될 수 있는 것이다. 그러나 이사가 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대한 채무불이행에 해당하여 손해가 발생한 이상 손해배상책임을 면할 수 없고, 이러한 법령 위반 행위에는 경영판단의 원칙이 적용될 여지가 없다. 따라서 乙이 법령에 위반한 행위를 하였다면 합리적 선택의 범위 안에서 판단·집행하였더라도 경영판단의 원칙으로 면책되지 않는다. 지문은 옳지 않다.
③. 옳음 — 丙에 대한 상법 제401조의2 제1항 제3호(표현이사)의 배상책임 성립에는 丙이 A 회사에 대한 영향력을 가지고 있을 것을 요하지 않는다
대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다39240 판결
… 상법 제401조의2 제1항 제1호는 "회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자", 제2호는 "이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자", 제3호는 "이사가 아니면서 명예회장·회장·사장·부사장·전무·상무·이사 기타 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자"라고 규정하고 있는바, 제1호 및 제2호는 회사에 대해 영향력을 가진 자를 전제로 하고 있으나, 제3호는 직명 자체에 업무집행권이 표상되어 있기 때문에 그에 더하여 회사에 대해 영향력을 가진 자일 것까지 요건으로 하고 있는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업무집행지시자 등의 제3자에 대한 책임
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제401조의2 제1항 제1호(업무집행지시자)·제2호(무권대행자)는 회사에 대하여 영향력을 가진 자를 전제로 하지만, 제3호의 표현이사는 회장·사장 등 업무집행권이 있는 것으로 인정될 만한 직명 자체에 업무집행권이 표상되어 있으므로, 그에 더하여 회사에 대한 영향력을 가질 것까지 요건으로 하지 않는다. 따라서 "A 주식회사 사장 丙"이라는 명칭을 사용하여 업무를 집행한 丙에 대한 제3호의 책임 성립에는 丙이 A 회사에 대한 영향력을 가질 것을 요하지 않는다. 옳다.
④. 옳지 않음 — 丙의 상법 제401조의2에 따른 책임은 상법에 의하여 이사로 의제되는 데 따른 책임이므로, 그 손해배상채권에는 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효가 적용되지 않는다
대법원 2023. 10. 26. 선고 2020다236848 판결(판결요지 [2])
… 상법 제401조의2 제1항이 정한 손해배상책임은 상법에 의하여 이사로 의제되는 데 따른 책임이므로 그에 따른 손해배상채권에는 일반 불법행위책임의 단기소멸시효를 규정한 민법 제766조 제1항이 적용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사·감사 및 업무집행지시자 등의 회사에 대한 손해배상책임과 소멸시효
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 이사·감사의 회사에 대한 임무해태 손해배상책임은 위임관계로 인한 채무불이행책임이고(민법 제766조 제1항 단기소멸시효 미적용, 일반채권으로서 민법 제162조 제1항 10년), 상법 제401조의2 제1항의 업무집행관여자의 책임 역시 상법에 의하여 이사로 의제되는 데 따른 책임이므로 그 손해배상채권에는 일반 불법행위의 단기소멸시효(민법 제766조 제1항)가 적용되지 않는다. 지문은 그 책임이 위임관계로 인한 책임이 아니어서 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효가 적용된다고 하여 옳지 않다.
⑤. 옳지 않음 — 乙이 丙의 위법한 업무집행을 알고도 이를 방치하였다면, 이사로서 감시의무를 위반한 것이므로 丙과 연대하여 배상책임을 진다
상법 제401조의2(업무집행지시자 등의 책임) ② 제1항의 경우에 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 이사는 제1항에 규정된 자와 연대하여 그 책임을 진다.
대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467 판결
주식회사의 이사는 … 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있으므로, 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사의 감시의무와 판단기준
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 상법 제401조의2 제2항은 제1항의 업무집행관여자와 함께 회사에 손해를 배상할 책임이 있는 이사는 그 자와 연대하여 책임을 진다고 규정한다. 대표이사 乙은 다른 업무집행자인 丙의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있으므로, 丙의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 이를 알고 방치하였다면 이사로서의 감시의무를 위반하여 임무를 해태한 것이어서, 직접 업무집행을 하지 않았더라도 丙과 연대하여 배상책임을 진다. 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ③이므로 정답은 3번이다. ③은 상법 제401조의2 제1항 제3호의 표현이사(丙)는 직명 자체에 업무집행권이 표상되어 있어 회사에 대한 영향력을 요건으로 하지 않으므로(2009다39240) 옳다. 반면 ①(업무집행지시자 책임은 지시가 회사 이익을 위한 것이어도 성립, 상법 제401조의2 제1항 제1호), ②(법령 위반 행위에는 경영판단의 원칙이 적용될 여지가 없음, 2003다69638), ④(제401조의2 책임은 이사로 의제되는 책임이어서 민법 제766조 제1항 단기소멸시효 미적용, 2020다236848), ⑤(감시의무를 위반한 이사는 업무집행관여자와 연대책임, 상법 제401조의2 제2항·2002다60467)은 모두 옳지 않다.