제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 68번
문제
A 주식회사는 甲이 대표이사로 등기된 비상장회사이다. 乙은 A 회사의 사장이나 이사가 아님에도 A 회사의 사장 명칭을 사용하여 A 회사와 丙 간의 매매계약을 체결하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① A 회사가 乙이 임의로 사장의 명칭을 사용하고 있는 것을 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하였다면 A 회사가 乙의 명칭 사용을 묵시적으로 승인한 경우에 해당한다.
- ② 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 한 경우에도 ｢상법｣ 제395조가 유추적용되므로, A 회사는 丙에 대하여 표현대표이사의 법리에 따른 책임을 부담할 수 있다.
- ③ 丙과의 매매계약이 표현대표이사의 행위로 인정되는 경우에도, 만일 위 매매계약에 이사회 결의가 필요하고 계약의 상대방인 丙이 이사회 결의가 없었음을 알았다면 A 회사는 위 매매계약에 대한 책임을 면한다.
- ④ 乙이 A 회사 사장 명칭을 사용하여 丙에게 매매대금의 지급을 위하여 어음을 발행·교부한 경우, A 회사가 어음상 책임을 지는 선의의 제3자의 범위에는 乙로부터 직접 어음을 취득한 丙만 포함되고, 그로부터 어음을 다시 배서양도받은 제3취득자는 포함되지 않는다.
- ⑤ 만일 乙이 자신의 이름이 아닌 진정한 대표이사인 甲의 이름으로 행위하였다면, A 회사가 표현대표이사의 책임에서 벗어나기 위해서는 계약의 상대방인 丙의 악의 또는 중대한 과실을 입증하여야 하고, 이때 악의 또는 중대한 과실은 乙의 대표권이 아니라 甲을 대리하여 행위할 권한이 있는지에 관한 것이다.
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳지 않은 것)
쟁점
A 주식회사의 사장도 이사도 아닌 乙이 'A 회사 사장' 명칭을 사용하여 거래한 사안으로 표현대표이사(상법 제395조)를 묻는다. ① 임의로 명칭을 사용하는 것을 회사가 방치한 경우의 묵시적 승인, ② 이사 자격이 없는 자에 대한 상법 제395조의 유추적용, ③ 표현대표이사의 행위에 이사회 결의가 필요하고 상대방이 악의인 경우 회사의 면책, ④ 어음행위에서 회사가 책임지는 선의의 제3자의 범위(제3취득자 포함 여부), ⑤ 진정한 대표이사의 명칭을 사용한 경우 선의·중과실의 판단 대상을 묻는다. 옳지 않은 것을 모두 고른다.
근거 법령
상법 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임) 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제395조
각 지문 검토
①. 옳음 — 회사가 이사 자격 없는 자가 임의로 표현대표자 명칭을 사용하는 것을 알면서도 방치한 경우도 회사가 그 명칭사용을 묵시적으로 승인한 경우에 해당한다
대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다17702 판결(판결요지)
상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표자의 행위에 대하여 책임을 지는 것은 회사가 표현대표자의 명칭사용을 명시적으로나 묵시적으로 승인함으로써 대표자격의 외관 현출에 책임이 있는 경우에 한하는 것이나, 이사 또는 이사의 자격이 없는 자가 임의로 표현대표자의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 이에 동조하거나 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치한 경우도 회사가 표현대표자의 명칭사용을 묵시적으로 승인한 경우에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상법 제395조의 요건 중 표현대표이사의 행위에 대한 회사의 귀책사유
본 지문 → 옳다.
근거: 상법 제395조의 회사 책임은 외관 현출에 대한 회사의 귀책사유를 전제로 하는데, 회사가 무권한자의 임의 명칭 사용을 알면서도 아무런 조치 없이 방치한 것은 부작위에 의한 묵시적 승인으로서 귀책사유에 해당한다(2004다17702). 따라서 A 회사가 乙의 사장 명칭 사용을 방치하였다면 묵시적 승인에 해당한다는 지문은 옳다. 이 판례(2004다17702)는 제4회 민사법 38번에서도 출제·인용되었습니다.
②. 옳음 — 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 한 경우에도 상법 제395조가 유추적용되어 회사는 표현대표이사 책임을 질 수 있다
대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결(판결요지 [1])
상법 제395조는 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 대하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격이 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 위 규정이 유추적용되는 것으로 해석함이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표현대표이사와 상대방의 선의 등
본 지문 → 옳다.
근거: 상법 제395조는 문언상 표현대표이사가 '이사'일 것을 요건으로 하나, 판례는 외관이론·금반언의 법리에 따라 이사의 자격이 없는 자가 표현대표이사 명칭을 사용한 경우에도 회사에 귀책사유가 있으면 유추적용한다(97다34709). 따라서 乙이 이사가 아니더라도 A 회사는 표현대표이사 책임을 질 수 있다. 지문은 옳다. 이 판례(97다34709)는 제4회 민사법 38번·제13회 민사법 48번에서도 출제·인용되었습니다.
③. 옳음 — 표현대표이사의 행위로 인정되더라도 그 행위에 이사회 결의가 필요하고 상대방이 그 결의가 없었음을 알았다면 회사는 책임을 면한다
대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결(판결요지 [4])
표현대표이사의 행위와 이사회의 결의를 거치지 아니한 대표이사의 행위는 … 제3자의 신뢰의 대상이 전자에 있어서는 대표권의 존재인 반면, 후자에 있어서는 대표권의 범위이므로 … 따라서 표현대표이사의 행위로 인정이 되는 경우라고 하더라도 만일 그 행위에 이사회의 결의가 필요하고 거래의 상대방인 제3자의 입장에서 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우라면 회사로서는 그 행위에 대한 책임을 면한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표현대표이사의 행위와 이사회 결의 흠결：상대방이 결의 없음을 알았거나 알 수 있었으면 회사 면책
본 지문 → 옳다.
근거: 표현대표이사 책임에서 보호되는 제3자의 신뢰 대상은 대표권의 존재이나, 그 행위에 이사회 결의가 필요한 경우에는 별도로 대표권의 범위(이사회 결의 흠결)에 관한 신뢰가 문제된다. 따라서 표현대표이사의 행위라도 이사회 결의가 필요하고 상대방 丙이 결의 없음을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 회사가 책임을 면한다(97다34709). 지문은 옳다.
④. 옳지 않음 — 표현대표이사가 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 어음행위를 한 경우, 회사가 책임지는 선의의 제3자의 범위에는 직접 취득자뿐만 아니라 그로부터 어음을 다시 배서양도받은 제3취득자도 포함된다
대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다65073 판결(판결요지 [1])
회사를 대표할 권한이 없는 표현대표이사가 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 어음행위를 한 경우, 회사가 책임을 지는 선의의 제3자의 범위에는 표현대표이사로부터 직접 어음을 취득한 상대방뿐만 아니라, 그로부터 어음을 다시 배서양도받은 제3취득자도 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표현대표이사의 어음행위와 회사가 책임지는 선의의 제3자의 범위(제3취득자 포함)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 乙이 어음행위를 한 경우, 어음의 유통성에 비추어 회사가 책임지는 선의의 제3자에는 표현대표이사로부터 직접 어음을 취득한 丙뿐만 아니라, 그로부터 어음을 다시 배서양도받은 제3취득자도 포함된다(2002다65073). 그런데 지문 ④는 "제3취득자는 포함되지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다.
⑤. 옳음 — 표현대표이사가 진정한 대표이사의 명칭을 사용한 경우, 제3자의 선의·중과실은 표현대표이사 자신의 대표권 존부가 아니라 그가 진정한 대표이사를 대행하여 행위할 권한이 있는지에 관한 것이다
대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결(판결요지 [1])
상법 제395조는 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 유추적용되고, 이와 같은 대표권 대행의 경우 제3자의 선의나 중과실은 표현대표이사의 대표권 존부에 대한 것이 아니라 대표이사를 대행하여 법률행위를 할 권한이 있느냐에 대한 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표현대표이사가 다른 대표이사 명칭을 사용한 경우 선의·중과실의 판단 대상
본 지문 → 옳다.
근거: 乙이 자기 이름이 아니라 진정한 대표이사 甲의 이름으로 행위한 경우에도 상법 제395조가 유추적용된다(대표권 대행형). 이 경우 회사가 책임을 면하려면 상대방 丙의 악의 또는 중과실을 입증하여야 하는데, 그 악의·중과실의 대상은 乙 자신의 대표권 존부가 아니라 乙이 진정한 대표이사 甲을 대행(대리)하여 행위할 권한이 있는지에 관한 것이다(2002다40432). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. ④는 표현대표이사의 어음행위에서 회사가 책임지는 선의의 제3자에 제3취득자도 포함된다는 법리(2002다65073)에 반하여 "제3취득자는 포함되지 않는다"고 한 점에서 옳지 않다. ①(방치에 의한 묵시적 승인, 2004다17702)·②(이사 자격 없는 자에 대한 상법 제395조 유추적용, 97다34709)·③(이사회 결의 필요 + 상대방 악의 시 회사 면책, 97다34709)·⑤(다른 대표이사 명칭 사용 시 선의·중과실의 대상은 대행 권한, 2002다40432)은 모두 옳다.