제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 69번
문제
주식회사의 이사회에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우에 그 이사는 “이의를 한 기재가 의사록에 없는 자”라고 볼 수 없으므로, ｢상법｣ 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없다.
ㄴ. 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집 이유를 적은 전자문서를 이사회에 제출하는 방법으로 임시주주총회의 소집을 청구할 수 있고, 이때 “전자문서”에 전자우편은 포함되나 휴대전화 문자 메시지·모바일 메시지는 포함되지 않는다.
ㄷ. 주주는 영업시간 내에 이사회 의사록의 열람·등사를 청구할 수 있으나, 회사는 그 청구에 대하여 이유를 붙여 거절할 수 있고, 그 경우 주주는 민사소송의 방법으로 이사회 의사록의 열람·등사를 청구할 수 있다.
ㄹ. ｢상법｣ 제398조의 자기거래의 경우 미리 이사회의 승인을 거쳐야 하기 때문에 사후에 그 거래행위에 대하여 이사회 승인을 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 무효인 거래행위가 유효로 되는 것은 아니다.
ㅁ. ｢상법｣ 제542조의9 제1항을 위반하여 이루어진 상장회사의 신용공여는 이사회의 승인 유무와 관계없이 금지되는 것이므로, 같은 조 제2항의 예외 사유에 해당하지 않는 한 이사회의 사전 승인이나 사후 추인이 있어도 유효로 될 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ② ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄹ, ㅁ)
쟁점
주식회사의 이사회에 관한 여러 국면을 묻는다. ㄱ 이사회 결의에 기권한 이사의 상법 제399조 제3항 찬성 추정, ㄴ 소수주주의 임시주총 소집청구에서 '전자문서'의 범위, ㄷ 이사회 의사록 열람·등사 거절 시 주주의 구제방법, ㄹ 상법 제398조 자기거래에 대한 사후 이사회 승인(추인)의 효력, ㅁ 상법 제542조의9 제1항 위반 상장회사 신용공여의 효력을 묻는다. 옳은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 이사회 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 이사는 "이의를 한 기재가 의사록에 없는 자"가 아니므로 상법 제399조 제3항에 따라 찬성한 것으로 추정할 수 없다
대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결
… 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우에 그 이사는 "이의를 한 기재가 의사록에 없는 자"라고 볼 수 없으므로, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 따라서 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사회결의에 찬성한 이사의 책임
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제399조 제3항은 이사회 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다고 규정한다. 그런데 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 이사는 그 기재 자체로 결의에 찬성하지 않았음이 드러나므로 '이의를 한 기재가 의사록에 없는 자'라고 볼 수 없고, 따라서 찬성한 것으로 추정할 수 없어 상법 제399조 제2항의 책임을 지지 않는다. 옳다.
ㄴ. 옳지 않음 — 소수주주가 임시주주총회 소집청구를 할 때의 '전자문서'에는 전자우편은 물론 휴대전화 문자메시지·모바일 메시지 등도 포함된다
대법원 2022. 12. 16. 자 2022그734 결정
… 상법 제366조 제1항에서 정한 '전자문서'란 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성·변환·송신·수신·저장된 정보를 의미하고, … 이와 같은 성질에 반하지 않는 한 전자우편은 물론 휴대전화 문자메시지·모바일 메시지 등까지 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소수주주의 주주총회 소집청구에서 '이사회'와 '전자문서'의 의미
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 발행주식총수의 100분의 3 이상을 가진 소수주주는 회의의 목적사항과 소집 이유를 적은 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하여 임시주주총회의 소집을 청구할 수 있다(상법 제366조 제1항). 이때 '전자문서'는 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성·송수신·저장된 정보로서, 그 성질에 반하지 않는 한 전자우편뿐만 아니라 휴대전화 문자메시지·모바일 메시지 등까지 포함된다. 지문은 문자메시지·모바일 메시지가 포함되지 않는다고 하여 옳지 않다.
ㄷ. 옳지 않음 — 회사가 이사회 의사록의 열람·등사 청구를 이유를 붙여 거절한 경우, 주주는 법원의 허가를 얻어 열람·등사할 수 있는 것이지 민사소송의 방법으로 청구하는 것이 아니다
상법 제391조의3(이사회의 의사록) ③ 주주는 영업시간내에 이사회의사록의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다. ④ 회사는 제3항의 청구에 대하여 이유를 붙여 이를 거절할 수 있다. 이 경우 주주는 법원의 허가를 얻어 이사회의사록을 열람 또는 등사할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제391조의3 · 표준판례: 주주의 이사회의사록 열람·등사 청구와 청구의 부당성
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 주주는 영업시간 내에 이사회 의사록의 열람·등사를 청구할 수 있고, 회사는 이에 대하여 이유를 붙여 거절할 수 있으나(회사는 청구가 부당함을 증명하여 거부할 수 있다, 2013마657), 회사가 거절한 경우 주주는 법원의 허가를 얻어 이사회 의사록을 열람·등사할 수 있다(상법 제391조의3 제4항). 이는 주주명부 열람·등사(상법 제396조)를 이행의 소로 청구하는 것과 달리 법원의 허가를 받는 방법에 의하는 것이다. 지문은 민사소송의 방법으로 청구할 수 있다고 하여 옳지 않다.
ㄹ. 옳음 — 상법 제398조의 자기거래는 미리 이사회의 승인을 받아야 하므로, 사후에 이사회 승인을 받았더라도 특별한 사정이 없는 한 무효인 거래행위가 유효로 되는 것은 아니다
대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다291712 판결
… 이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 유효하게 거래를 하기 위하여는 미리 상법 제398조에서 정한 이사회 승인을 받아야 하므로 사전에 상법 제398조에서 정한 이사회 승인을 받지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 거래는 무효라고 보아야 하고, 사후에 그 거래행위에 대하여 이사회 승인을 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 무효인 거래행위가 유효로 되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사 등의 자기거래(상법 제398조)와 사후 추인
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제398조는 이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하려면 "미리" 이사회에서 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받도록 규정한다. 이러한 사전 승인의 문언·입법 취지에 비추어, 사전에 이사회 승인을 받지 않은 자기거래는 특별한 사정이 없는 한 무효이고, 사후에 이사회 승인을 받았더라도 특별한 사정이 없는 한 무효인 거래가 유효로 되는 것은 아니다. 옳다.
ㅁ. 옳음 — 상법 제542조의9 제1항을 위반한 상장회사의 신용공여는 이사회 승인 유무와 관계없이 금지되므로, 같은 조 제2항의 예외에 해당하지 않는 한 이사회의 사전 승인이나 사후 추인이 있어도 유효로 될 수 없다
대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다261943 판결
… 위 조항은 강행규정에 해당하므로 위 조항에 위반하여 이루어진 신용공여는 허용될 수 없는 것으로서 사법상 무효이고, 누구나 그 무효를 주장할 수 있다. 그리고 … 상법 제542조의9 제1항을 위반하여 이루어진 신용공여는, 상법 제398조가 규율하는 이사의 자기거래와 달리, 이사회의 승인 유무와 관계없이 금지되는 것이므로, 이사회의 사전 승인이나 사후 추인이 있어도 유효로 될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상장회사의 이해관계자 신용공여 금지(상법 제542조의9 제1항) 위반의 사법상 효력：강행규정으로 무효, 이사회 승인·추인으로도 유효화 ✗, 선의·무중과실 제3자에게는 무효 주장 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제542조의9 제1항은 상장회사가 주요주주 등 특수관계인에게 신용공여를 하는 것을 금지하는 강행규정이므로, 이에 위반한 신용공여는 사법상 무효이고 누구나 그 무효를 주장할 수 있다. 이 신용공여는 이사회 승인을 요건으로 하는 상법 제398조의 자기거래와 달리 이사회 승인 유무와 관계없이 금지되는 것이므로, 같은 조 제2항의 예외 사유에 해당하지 않는 한 이사회의 사전 승인이나 사후 추인이 있어도 유효로 될 수 없다. 옳다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 1번이다. ㄱ(기권 기재 이사는 찬성 추정 ✗, 2016다260455), ㄹ(자기거래는 미리 승인해야 하고 사후 추인으로 유효화 ✗, 2021다291712), ㅁ(상장회사 신용공여 금지는 강행규정이어서 이사회 승인·추인으로도 유효화 ✗, 2017다261943)은 옳다. 반면 ㄴ(소집청구의 전자문서에는 문자메시지·모바일 메시지도 포함, 2022그734)과 ㄷ(이사회 의사록 열람 거절 시 민사소송이 아니라 법원의 허가를 얻어 열람, 상법 제391조의3 제4항)은 옳지 않다.