제14회(2025년) 변호사시험 민사법 선택형 70번
문제
｢상법｣상 회사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 합명회사는 업무집행사원의 업무집행권한을 다른 사원의 청구에 의하여 법원의 선고로써 그 권한을 상실시킬 수 있고, 총사원이 일치하여 업무집행사원을 해임함으로써 권한을 상실시킬 수도 있다.
- ② 청산인이 합명회사 영업의 전부를 양도함에는 총사원의 동의가 있어야 한다.
- ③ 유한회사는 출자의 인수에 있어서 광고 기타의 방법에 의하여 인수인을 공모하지 못한다.
- ④ 합자회사에서 업무집행권한의 상실을 선고받은 무한책임사원이 다시 업무집행권이나 대표권을 가지기 위해서는 정관이나 총사원의 동의로 그러한 권한을 새로 부여받아야 하는 것이 원칙이다.
- ⑤ 유한책임회사가 사원에 대하여 소를 제기하는 경우 유한책임회사를 대표할 사원이 없을 때에는 다른 사원 과반수의 결의로 대표할 사원을 선정하여야 한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
상법상 인적회사(합명·합자회사)와 물적회사(유한회사·유한책임회사)에 관한 조문을 묻는다. ① 합명회사 업무집행사원의 권한상실 방법(법원 선고·총사원 해임), ② 청산인의 영업양도에 필요한 결의(상법 제257조), ③ 유한회사의 출자인수 공모 금지(상법 제589조), ④ 합자회사 무한책임사원의 업무집행권한 상실선고와 권한 재부여, ⑤ 유한책임회사와 사원 간의 소에서 회사 대표자 선정(상법 제287조의21)을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 합명회사 업무집행사원의 권한은 다른 사원의 청구에 의한 법원의 권한상실선고로 상실시킬 수 있고, 총사원 일치로 해임하여 상실시킬 수도 있다
상법 제205조(업무집행사원의 권한상실선고) ① 사원이 업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 의무에 위반한 행위가 있는 때에는 법원은 사원의 청구에 의하여 업무집행권한의 상실을 선고할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제205조 · 표준판례: 업무집행사원의 권한상실
본 지문 → 옳음.
근거: 합명회사에서 업무집행사원이 업무집행에 현저히 부적임하거나 중대한 의무에 위반한 행위가 있으면 다른 사원의 청구에 의하여 법원이 그 업무집행권한의 상실을 선고할 수 있다(상법 제205조 제1항). 한편 업무집행사원은 정관으로 정하는 것이므로(상법 제201조), 총사원의 일치(동의)로 정관을 변경하여 업무집행사원을 해임함으로써 그 권한을 상실시킬 수도 있다(합명회사의 내부관계에 관한 상법 규정은 원칙적으로 임의규정이다, 2014다51541). 옳다.
②. 옳지 않음 (정답) — 청산인이 합명회사 영업의 전부를 양도함에는 총사원의 동의가 아니라 총사원 과반수의 결의가 있어야 한다
상법 제257조(영업의 양도) 청산인이 회사의 영업의 전부 또는 일부를 양도함에는 총사원 과반수의 결의가 있어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제257조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 청산 중인 합명회사에서 청산인이 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하려면 총사원의 동의(전원 일치)가 아니라 총사원 과반수의 결의가 있으면 된다(상법 제257조). 지문은 총사원의 동의가 있어야 한다고 하여 요건을 과중하게 서술하였으므로 옳지 않다(정답). (존속 중인 합명회사의 정관변경이 총사원의 동의를 요하는 것과 달리, 청산인의 영업양도는 과반수 결의로 족하다.)
③. 옳음 — 유한회사는 광고 기타의 방법에 의하여 출자의 인수인을 공모하지 못한다
상법 제589조(출자인수의 방법) ② 유한회사는 광고 기타의 방법에 의하여 인수인을 공모하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제589조
본 지문 → 옳음.
근거: 유한회사는 사원 구성의 폐쇄성을 특징으로 하는 물적회사로서, 자본금 증가 등 출자의 인수에 있어서 광고 기타의 방법으로 인수인을 공모하는 것이 금지된다(상법 제589조 제2항). 지문은 이 조문을 그대로 옮긴 것이어서 옳다.
④. 옳음 — 합자회사에서 업무집행권한 상실을 선고받은 무한책임사원이 다시 업무집행권이나 대표권을 가지려면 정관이나 총사원의 동의로 그러한 권한을 새로 부여받아야 한다
대법원 2021. 7. 8. 선고 2018다225289 판결(판결요지 [2])
합자회사에서 업무집행권한의 상실을 선고받은 무한책임사원이 다시 업무집행권이나 대표권을 갖기 위해서는 정관이나 총사원의 동의로 새로 그러한 권한을 부여받아야 한다(상법 제273조, 제269조, 제201조 제1항, 제207조).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합자회사 무한책임사원의 업무집행권한 상실선고：상실 후 유일한 무한책임사원이 되어도 부활 ✗, 재부여는 정관이나 총사원의 동의로만
본 지문 → 옳음.
근거: 합자회사에서 무한책임사원이 업무집행권한 상실선고 판결(형성판결)로 업무집행권과 대표권을 상실하면, 그 후 그 무한책임사원이 유일한 무한책임사원이 되었다는 사정만으로 상실선고의 효력이 당연히 소멸하여 권한이 부활하는 것은 아니고, 다시 업무집행권·대표권을 가지려면 정관이나 총사원의 동의로 새로 그 권한을 부여받아야 한다(2018다225289). 옳다.
⑤. 옳음 — 유한책임회사가 사원에 대하여 소를 제기하는 경우에 회사를 대표할 사원이 없을 때에는 다른 사원 과반수의 결의로 대표할 사원을 선정하여야 한다
상법 제287조의21(유한책임회사와 사원 간의 소) 유한책임회사가 사원(사원이 아닌 업무집행자를 포함한다) …에 대하여 또는 사원이 유한책임회사에 대하여 소를 제기하는 경우에 유한책임회사를 대표할 사원이 없을 때에는 다른 사원 과반수의 결의로 대표할 사원을 선정하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제287조의21
본 지문 → 옳음.
근거: 유한책임회사가 사원(업무집행자 포함)에 대하여, 또는 사원이 유한책임회사에 대하여 소를 제기하는 경우, 이해충돌을 피하기 위하여 회사를 대표할 사원이 없을 때에는 다른 사원 과반수의 결의로 대표할 사원을 선정하여야 한다(상법 제287조의21). 지문은 이 조문을 그대로 옮긴 것이어서 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. ①(업무집행사원의 권한은 법원의 권한상실선고 또는 총사원 일치 해임으로 상실, 상법 제205조), ③(유한회사는 인수인 공모 금지, 상법 제589조 제2항), ④(업무집행권한 상실선고를 받은 합자회사 무한책임사원은 정관·총사원 동의로 권한을 새로 부여받아야 함, 2018다225289), ⑤(유한책임회사와 사원 간의 소에서 다른 사원 과반수 결의로 대표할 사원 선정, 상법 제287조의21)는 모두 옳다. 반면 ②는 청산인이 합명회사 영업의 전부를 양도함에는 총사원의 동의가 아니라 총사원 과반수의 결의가 있으면 되는데도(상법 제257조), 총사원의 동의가 있어야 한다고 하여 옳지 않다.