제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 2번
문제
죄수관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 여러 사람의 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴함으로써 그 여러 사람의 권리행사를 방해하였다면 권리자별로 각각 권리행사방해죄가 성립하고, 각 죄는 실체적 경합의 관계에 있다.
ㄴ. 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료한 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정한 행위는 특별한 사정이 없는 한 횡령죄의 불가벌적 사후행위에 해당한다.
ㄷ. 범죄 피해 신고를 받고 출동한 두 명의 경찰관에게 같은 장소에서 욕설을 하면서 한 명의 경찰관을 먼저 폭행하고 곧이어 이를 제지하는 다른 경찰관을 폭행하여 수사 업무에 관한 정당한 직무집행을 방해한 때에는 2개의 공무집행방해죄가 성립하고, 두 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
ㄹ. 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 된 경우 그러한 폭행행위는 불가벌적 수반행위에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않은 것: ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
죄수관계 네 가지 — ㄱ 여러 권리자의 권리행사를 방해한 권리행사방해죄의 죄수, ㄴ 근저당권 설정 후 별개 근저당권 설정의 죄수(불가벌적 사후행위 여부), ㄷ 수인의 공무원을 폭행한 공무집행방해죄의 죄수, ㄹ 업무방해의 수단인 폭행의 죄수(불가벌적 수반행위 여부) — 의 정오를 묻는다. 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제40조 · 제323조(권리행사방해) · 제136조(공무집행방해) · 제314조(업무방해) · 제355조(횡령)
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 여러 권리자에 대한 권리행사방해죄는 상상적 경합이지 실체적 경합이 아님 (옳지 않음)
대법원 2022. 5. 12. 선고 2021도16876 판결(판결이유)
여러 사람의 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴함으로써 그 여러 사람의 권리행사를 방해하였다면 권리자별로 각각 권리행사방해죄가 성립하고 각 죄는 서로 상상적 경합범의 관계에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 권리행사방해죄의 죄수：여러 사람의 권리 목적 물건을 취거 등으로 방해하면 권리자별 권리행사방해죄가 성립하고 각 죄는 상상적 경합
여러 사람의 권리의 목적이 된 하나의 물건을 취거 등으로 방해하면 권리자별로 각각 권리행사방해죄가 성립하지만, 이는 하나의 행위로 수개의 죄를 범한 것이므로 각 죄는 상상적 경합 관계에 있다. "실체적 경합의 관계에 있다"고 한 본 지문은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. ✗ — 별개의 근저당권 설정은 불가벌적 사후행위가 아니라 별개의 횡령죄 (옳지 않음)
대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결(판결요지)
타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 … 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보관자의 이중처분행위의 죄책 · 표준판례: 흡수관계(불가벌적 사후행위)
근저당권 설정으로 횡령이 기수에 이른 뒤 별개의 근저당권을 설정하는 것은 새로운 법익침해의 위험을 추가하는 것이어서 불가벌적 사후행위가 아니라 별개의 횡령죄를 구성한다. "불가벌적 사후행위에 해당한다"고 한 본 지문은 옳지 않다. 이 판례(2010도10500 전합)는 제15회·제13회·제10회·제9회·제8회 형사법에도 출제된 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ○ — 수인의 공무원을 동일 기회에 폭행하면 수개의 공무집행방해죄가 상상적 경합 (옳음)
대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도3505 판결(판결요지 [2]·[3])
동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다. … 범죄 피해 신고를 받고 출동한 두 명의 경찰관에게 욕설을 하면서 차례로 폭행을 하여 … 정당한 직무집행을 방해한 사안에서, … 형법 제40조에 정한 상상적 경합의 관계에 있다고 한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무집행방해죄의 죄수：동일 공무를 집행하는 수인의 공무원을 동일 기회에 폭행하면 공무원 수만큼 성립하고 상상적 경합
본 지문의 사실관계(두 경찰관에게 같은 장소에서 욕설하며 한 명을 먼저, 곧이어 다른 한 명을 폭행)는 위 판례 사안과 일치한다. 공무원 수만큼 2개의 공무집행방해죄가 성립하고, 동일 장소·동일 기회의 폭행으로 사회관념상 1개의 행위이므로 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다. 본 지문은 옳다.
본 지문 → 옳다.
ㄹ. ✗ — 업무방해의 수단인 폭행은 업무방해죄에 흡수되지 않음 (옳지 않음)
대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도1895 판결(판결요지)
업무방해죄와 폭행죄는 그 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 업무방해죄의 성립에 일반적·전형적으로 사람에 대한 폭행행위를 수반하는 것은 아니며, 폭행행위가 업무방해죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 설령 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다고 하더라도 그러한 폭행행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 흡수관계(불가벌적 수반행위) · 표준판례: 업무방해죄와 폭행죄 간의 죄수
폭행죄와 업무방해죄는 구성요건·보호법익이 다르고 폭행이 업무방해죄에 일반적·전형적으로 수반되는 것도, 경미한 것도 아니므로, 폭행이 업무방해의 수단이 되었더라도 불가벌적 수반행위로 흡수되지 않는다(양죄는 상상적 경합). "불가벌적 수반행위에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다"고 한 본 지문은 옳지 않다. 이 판례(2012도1895)는 제15회·제13회·제10회 형사법에도 출제되었다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ㄷ(수인의 공무원에 대한 공무집행방해죄의 상상적 경합, 2009도3505)뿐이다. ㄱ은 상상적 경합인데 실체적 경합이라 하였고(2021도16876), ㄴ은 별개의 횡령죄인데 불가벌적 사후행위라 하였으며(2010도10500 전합), ㄹ은 흡수되지 않는데 흡수관계라 하였다(2012도1895). 따라서 옳지 않은 것을 모두 고르면 ㄱ, ㄴ, ㄹ로 정답은 ⑤이다.