제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 3번
문제
고의와 과실에 대한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다.
ㄴ. 살해의 의도로 피해자를 구타하였으나 이로 인하여 직접 사망한 것이 아니라 그 후 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 피해자가 사망하게 된 경우, 살인미수죄와 과실치사죄의 경합범이 된다.
ㄷ. 작위의무자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식만으로는 부진정 부작위범의 고의가 인정되지 않는다.
ㄹ. 무고죄의 범의는 신고자가 허위라고 확신한 사실을 신고한 경우에만 인정되고, 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에는 인정되지 않는다.
ㅁ. 피고인이 상해의 고의로 구타하여 상해를 입은 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고, 자신의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다 밖으로 떨어뜨려 사망케 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
정답
3번
해설
정답: ③번 [ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)]
쟁점
고의와 과실 — ㄱ 허위공문서작성죄에서 '허위'의 의미(법령적용의 잘못과 사실관계의 진실성), ㄴ 살해 의도 구타 후 매장행위로 사망한 경우의 죄책(개괄적 고의), ㄷ 부진정부작위범의 고의의 내용, ㄹ 무고죄의 범의(확정적 인식과 미필적 인식), ㅁ 상해 의도 구타 후 추락시켜 사망한 경우의 죄책(포괄일죄).
근거 법령
형법 제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
형법 제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제13조 · 형법 제18조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음(○) — 법령을 잘못 적용했더라도 그 전제가 된 사실관계에 거짓이 없으면 허위공문서작성죄가 성립하지 않는다
대법원 1996. 5. 14. 선고 96도554 판결(판결요지)
허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없는바, 당사자로부터 뇌물을 받고 고의로 적용하여서는 안될 조항을 적용하여 과세표준을 결정하고 … 세액을 산출하였다고 하더라도, 그 세액계산서에 허위내용의 기재가 없다면 허위공문서작성죄에는 해당하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법령적용의 잘못과 허위공문서작성죄：사실관계에 거짓이 없으면 성립 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 허위공문서작성죄의 '허위'는 문서에 기재된 사실관계의 내용이 진실에 반하는 것을 말하므로, 법령을 고의로 잘못 적용하였더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계 자체에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립하지 않는다. 지문은 옳다.
ㄴ. 옳지 않음(×) — 살해 의도 구타 후 죽은 것으로 오인하고 매장하여 사망케 한 경우 개괄적 고의로 살인기수죄가 성립한다
대법원 1988. 6. 28. 선고 88도650 판결
피해자가 피고인들의 살해의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죽은 것으로 오인한 피고인들의 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도, 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개괄적 고의(인과과정의 착오)：살해 의도 구타 후 매장하여 질식사한 사례 · 표준판례: 인과과정의 착오(개괄적 고찰설)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 살해 의도로 구타한 후 죽은 것으로 오인하고 죄적 인멸을 위한 매장행위로 사망에 이르게 한 경우, 전 과정을 개괄적으로 보면 처음 예견한 살해의 결과가 실현된 것이므로 살인기수죄가 성립한다(개괄적 고의 또는 인과관계의 착오). 지문은 "살인미수죄와 과실치사죄의 경합범"이라고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(88도650)는 제13회 11번·제11회 6번·제8회 4번을 비롯하여 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄷ. 옳지 않음(×) — 부진정부작위범의 고의는 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 용인·방관한 채 의무를 이행하지 않는다는 인식이 있으면 인정된다
대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결(판결요지 [1])
부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 … 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위범의 성립요건과 미필적 고의
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 부진정부작위범의 고의는 작위의무자가 의무 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 않는다는 인식이 있으면 충분하다(미필적 고의로도 족함). 지문은 그러한 "인식만으로는 고의가 인정되지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2015도6809 전합)는 제15회 4번·제14회 17번·제13회 8번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄹ. 옳지 않음(×) — 무고죄의 범의는 허위라고 확신한 경우뿐 아니라 허위일 수 있다는 미필적 인식으로도 인정된다
대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결(판결요지 [2])
무고죄는 … 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고의 고의와 인식의 정도 (1)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 무고죄의 범의는 신고사실이 허위임을 확정적으로 인식한 경우뿐 아니라 미필적으로 인식한 경우(진실하다는 확신 없이 신고하는 경우)에도 인정된다. 지문은 "허위라고 확신한 사실을 신고한 경우에만 인정되고, 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에는 인정되지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㅁ. 옳음(○) — 상해 의도 구타 후 죽은 것으로 오인하고 추락시켜 사망케 한 경우 포괄하여 단일의 상해치사죄가 성립한다
대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2361 판결(판결요지)
피고인이 피해자에게 … 상해를 가함으로써, 피해자가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, 피해자가 사망한 것으로 오인하고, 피고인의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다 … 아래의 바닥으로 떨어뜨려 … 사망에 이르게 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개괄적 과실/인과과정의 착오/포괄일죄의 결과적 가중범
본 지문 → 옳음.
근거: 상해 의도로 구타하여 피해자가 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고 추락시켜 사망케 한 경우, 사망의 직접 원인은 후행 추락행위이지만 전체를 포괄하여 단일의 상해치사죄가 성립한다(살해 의도였던 88도650과 달리 상해 의도이므로 상해치사죄). 지문은 옳다.
이 판례(94도2361)는 제11회 6번·제8회 4번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ(법령적용의 잘못 ≠ 허위공문서)·ㅁ(상해 후 추락사 = 단일 상해치사죄)이고, ㄴ(살해 후 매장사 = 살인기수, 미수+과실치사 ✗)·ㄷ(부작위범 고의는 용인·방관 인식으로 족)·ㄹ(무고 범의는 미필적 인식으로도 인정)은 옳지 않으므로 정답은 ③번이다.