제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 4번
문제
「형법」제27조(불능범)에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 간통이 형사처벌된다고 착오하고 간통행위를 한 경우는 불능범에 해당한다.
- ② 결과발생의 불가능은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미하는 것은 아니다.
- ③ 위험성은 행위 당시에 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 객관적･사후적으로 판단한다.
- ④ 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우 소송사기죄의 불능미수가 성립한다.
- ⑤ 甲이 살인의 고의로 乙에게 치사량의 독약을 복용시키려 하였으나 착오로 치사량에 현저히 미달하는 양의 독약을 복용시킨 다음 후회하여 乙에게 해독제를 먹인 경우, 방지행위와 결과불발생 사이에 인과관계를 요하는 견해에 따르면 살인죄의 불능미수가 성립한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
형법 제27조 불능범(불능미수) 의 모든 쟁점을 한 문항으로 묶었다: ① 환각범과 불능범의 구별, ② 결과발생의 불가능의 의미, ③ 위험성 판단의 기준(추상적 위험설/구체적 위험설/객관적 위험설), ④ 결과발생 가능성이 객관적으로 없는 경우(소송사기) vs 위험성이 인정되는 경우, ⑤ 불능미수와 중지미수의 경합 — 결과 방지행위와 결과 불발생 사이의 인과관계 요부.
근거 법령
형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
형법 제26조(중지범) 범인이 자수로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.
형법 제25조(미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제2527조
각 지문 검토
1번 — ✗ 옳지 않음
이는 환각범(幻覺犯) 에 해당하고 불능범이 아니다. 실제로 처벌규정이 없는 행위(간통죄는 2015년 헌법재판소 위헌결정으로 폐지)에 대하여 행위자가 처벌된다고 잘못 믿고 행위한 경우, 불능범(=결과발생이 불가능한 미수) 은 처음부터 문제되지 않는다. 처벌규정 자체가 없으므로 어떠한 범죄도 성립할 수 없다. 불능범은 객관적 처벌규정은 있으나 결과발생만 불가능한 경우를 의미하므로, 환각범과 개념상 구별된다.
2번 — ✗ 옳지 않음
판례는 결과발생의 불가능을 "범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 결과의 발생이 불가능한 것"으로 해석한다. 즉 본 지문이 말하는 "어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하다는 것을 의미하는 것은 아니다"라는 진술은 판례의 표현과 정반대이다.
대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3687 판결
"형법 제27조에서 정한 '실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능'하다는 것은 범죄행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능한 것을 의미한다고 할 것이다."
— 대법원 판례 원문
3번 — ✗ 옳지 않음
판례는 위험성 판단에 관하여, "행위 당시에 피고인이 인식한 사정" 을 놓고 일반인이 객관적으로 판단할 때 결과발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다고 본다(이른바 추상적 위험설 + 객관설의 혼합). 본 지문처럼 "행위자가 인식한 사정 및 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 객관적·사후적으로 판단"한다는 것은 구체적 위험설의 입장이지 판례의 입장이 아니다.
대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3687 판결
"불능범의 판단기준으로서의 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이를 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하고, 이는 사후적으로 보아 결과발생이 불가능하였다 하더라도 행위 당시에 일반인이 객관적으로 결과 발생의 가능성이 있다고 판단하면 위험성을 인정할 수 있다."
— 대법원 판례 원문
— 표준판례: 위험성의 판단기준
4번 — ✗ 옳지 않음
판례는 소송비용 편취 의사로 손해배상청구의 소를 제기한 사안에서, 객관적으로 그 청구방법(소송비용액 확정절차)에 관한 법률지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않는다고 보아 불능미수가 아닌 불능범(즉 불가벌)이라고 판시하였다. 따라서 본 지문이 "불능미수가 성립한다"고 단정한 부분은 옳지 않다.
대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결
"민사소송법상 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정하고 있으므로, … 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도 이는 객관적으로 … 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않으므로 소송사기죄의 불능범에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위험성의 판단기준
5번 — ○ 정답
세 가지 쟁점이 결합된 정밀 사안이다.
(i) 불능미수 인정 여부: 치사량에 현저히 미달하는 양의 독약은 살인의 수단으로서 결과발생이 불가능하지만(수단의 착오), 일반인의 객관적 판단으로 보아 결과발생의 가능성을 인정할 수 있는 경우라면 위험성이 인정되어 살인죄의 불능미수(형법 §27)에 해당한다.
(ii) 중지미수 인정 여부: 행위자가 자의로 결과 발생을 방지하기 위한 진지한 노력(해독제 투여)을 기울인 부분이 있다.
(iii) 본 지문이 묻는 핵심: "방지행위와 결과불발생 사이에 인과관계를 요하는 견해"에 따르면, 본래부터 치사량에 미달하여 해독제 투여가 없었더라도 결과는 발생하지 않았을 것이므로 방지행위와 결과 불발생 사이에 인과관계가 없다. 따라서 중지미수는 성립할 수 없고, 불능미수만이 남게 된다. 즉 "살인죄의 불능미수가 성립한다"는 결론은 이 견해에 따라 정확하다.
형법 제26조(중지범) "결과의 발생을 방지한 때"의 해석 ─ 인과관계 요부에 관한 통설은, 적극적 방지행위가 결과 불발생에 실제로 기여했어야 한다는 입장(인과관계 필요설)을 취한다. 본 사안처럼 방지행위가 객관적으로 무용했던 경우에는 중지범의 효과를 부여할 수 없다.
결론
정답은 5번이다. 형법 제27조 불능범 영역에서 반드시 정리해야 할 다섯 가지 기억 포인트: ① 환각범 ≠ 불능범, ② 결과발생의 불가능은 행위의 성질상 절대 불능, ③ 위험성은 행위자 인식 사정 + 일반인의 객관적 판단, ④ 소송사기 중 소송비용 청구는 결과발생 가능성 없어 위험성 ✗ = 불능범(불가벌), ⑤ 불능미수와 중지미수가 경합할 때 인과관계 필요설에 따르면 불능미수만 남는다.