제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 5번
문제
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 이혼 소송 중인 부부가 별거하는 상황에서 일방 배우자 甲이 면접교섭권을 행사하기 위하여 외국에서 타방 배우자 乙과 함께 생활하고 있던 자녀 A(5세)를 대한민국으로 데려온 후, 면접교섭 기간이 종료하였음에도 乙에게 데려다주지 않고 법원의 유아인도명령에 따르지 않는 등 A와 乙 간의 유대관계를 잃어버리게 한 경우라도, 甲이 적법하게 A를 데리고 온 이상 이를 약취라 볼 수 없으므로 미성년자약취죄가 성립하지 않는다.
ㄴ. 유기죄에서의 유기행위는 도움이 필요한 자를 보호 없는 상태로 둠으로써 생명･신체를 위태롭게 하는 것이므로 작위뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립하며, 유기를 당한 사람의 생명･신체에 위험을 발생하게 할 가능성 외에 보호의 가능성이 전혀 없을 것이 요구된다.
ㄷ. 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다.
ㄹ. 행위자가 직무상 또는 사실상 상대방에게 영향을 줄 수 있는 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였더라도 곧바로 그 요구 행위를 강요죄의 성립을 위한 해악의 고지라고 단정하여서는 안 된다.
ㅁ. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)죄가 성립하기 위해서는 반드시 행위자가 촬영물 등을 피해자에게 직접 제시하는 방법으로 협박해야 할 필요는 없지만, 협박 당시 해당 촬영물 등을 소지하고 있거나 유포할 수 있는 상태에 있을 것을 요한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄷ, ㄹ)
쟁점
각종 신체·자유에 관한 죄의 성립 요건을 묻는 종합문제: ① 면접교섭권을 이용한 자녀 유치와 미성년자약취죄, ② 유기죄에서 위험 발생 가능성과 '보호가능성' 요건의 요부, ③ 체포죄의 계속범 성격과 시간적 계속의 정도, ④ 강요죄에서 직무·지위에 기초한 요구와 '해악의 고지' 단정 가부, ⑤ 성폭력처벌법 촬영물등이용협박죄의 성립요건(직접 제시·소지·유포가능 상태 요부).
근거 법령
형법 제287조(미성년자의 약취, 유인) 미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.
형법 제271조 제1항(유기) 노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제276조 제1항(체포·감금) 사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제324조(강요) ① 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조의3 제1항(촬영물 등을 이용한 협박) 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 촬영물 또는 복제물을 이용하여 사람을 협박한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 성폭력처벌법 제14조의3
각 지문 검토
ㄱ — ✗ 옳지 않음
비록 면접교섭권 행사로 적법하게 자녀를 데려왔더라도, 면접교섭 기간 종료 후 양육권자에게 자녀를 돌려주지 않고 법원의 유아인도명령에도 따르지 않는 등 자녀의 보호·양육관계로부터 이탈시켜 자기 사실상 지배 아래 둔 행위는 미성년자약취죄에 해당한다. 약취는 폭행·협박뿐만 아니라 "불법적인 사실상의 힘" 을 수단으로 한 경우를 포함하기 때문이다.
대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도16421 전원합의체 판결
"이혼소송 중인 부부 일방이 면접교섭권의 행사를 빙자하여 외국에서 양육되고 있던 미성년 자녀를 국내로 데려온 후 양육친에게 돌려보내지 아니하고 사실상 자신의 지배 아래 두면서 양육친의 감호권을 침해하고 미성년자의 보호·양육관계로부터 이탈시킨 행위는, 비록 처음에 적법하게 데리고 들어왔다 하더라도 그 이후의 행위 양태 전체를 종합하여 불법적인 사실상의 힘을 행사한 것으로 볼 수 있는 한 미성년자약취죄가 성립한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 면접교섭권 행사를 빙자한 외국 거주 미성년 자녀의 국내 데려옴 후 미인도와 미성년자약취죄
ㄴ — ✗ 옳지 않음
유기죄가 부작위에 의해서도 성립한다는 점은 옳지만, "보호가능성이 전혀 없을 것" 까지 요건으로 한다는 부분이 잘못이다. 판례는 유기죄의 성립에 유기를 당한 사람의 생명·신체에 위험을 발생하게 할 가능성을 요구할 뿐, '보호가능성' 자체가 적극적 성립요건이라고 보지는 않는다. 보호가능성이 존재하더라도 보호의무자가 부조 의무를 이행하지 않았다면 유기죄가 성립할 수 있다.
ㄷ — ○ 옳음
판례는 체포죄를 계속범으로 보고, 사람의 신체의 자유에 대한 구속이 체포라고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이른다고 본다. 그 정도에 이르지 못한 일시적 구속에 그쳤다면 미수범으로 처벌한다(형법 제280조).
대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결
"체포죄는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 죄로서, 그 실행의 착수 시기는 체포의 고의로 사람의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때이고, 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르며, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 계속범
ㄹ — ○ 옳음
판례는 강요죄의 '해악의 고지'를 판단할 때 직업·지위에 기한 일상적 요구까지 곧바로 협박으로 보지는 않는다. 행위자가 직무상 또는 사실상 상대방에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있다고 하더라도 그 요구가 사회통념상 정상적인 권리행사·교섭의 범위를 벗어나 상대방에게 공포심을 일으킬 정도의 해악의 고지라고 평가될 수 있어야 강요죄가 성립한다.
대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도19493 판결
"행위자가 직무상 또는 사실상 상대방에게 영향을 줄 수 있는 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였다고 하더라도, 곧바로 그 요구 행위를 강요죄나 공갈죄의 성립을 위한 해악의 고지라고 단정하여서는 아니 되고, 직업이나 지위에 기초한 위와 같은 영향력이 두려움을 일으킬 수 있는 정도였는지, 그 요구가 사회통념상 허용되는 범위 내인지 등을 종합적으로 평가하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공갈죄의 협박과 정당한 권리행사의 판단기준
ㅁ — ✗ 옳지 않음
대법원은 성폭력처벌법위반(촬영물등이용협박)죄의 성립에 관하여 '촬영물 등을 이용'한다 함은 촬영물 등을 인식하고 이를 방편 또는 수단으로 삼아 협박행위에 나아가는 것을 의미하므로, 행위자가 촬영물 등을 피해자에게 직접 제시할 필요도 없고, 협박 당시 해당 촬영물 등을 소지하고 있거나 유포할 수 있는 상태에 있어야 하는 것도 아니라고 판시하였다. 따라서 본 지문 후단(소지·유포가능 상태 要)이 잘못이다.
대법원 2024. 5. 30. 선고 2023도17896 판결
"성폭력처벌법 제14조의3 제1항의 '촬영물 등을 이용하여'라 함은 촬영물 등을 인식하고 이를 방편이나 수단으로 삼아 협박행위에 나아가는 것을 의미한다. 협박은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악의 고지로서 언어·문서뿐만 아니라 태도나 거동에 의하는 경우도 포함되므로, 행위자가 촬영물 등을 피해자에게 직접 제시하여야 하거나, 협박 당시 해당 촬영물 등을 소지하거나 유포할 수 있는 상태에 있어야만 하는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 성폭력처벌법위반(촬영물등이용협박)죄의 성립요건：'촬영물 등을 이용하여'의 의미와 직접 제시·소지·유포가능 상태 不要
결론
옳은 것은 ㄷ, ㄹ → 정답 4번이다. 정리하면, ① 면접교섭 후 자녀 미인도 = 약취(2019도16421 전합), ② 유기죄에 '보호가능성' 요건 ✗, ③ 체포죄는 계속범, 시간적 계속 必, 미달 시 미수(2017도21249), ④ 직업·지위 기반 요구만으로 해악의 고지 단정 ✗(2018도19493), ⑤ 촬영물이용협박죄는 직접 제시·소지·유포가능 상태 모두 不要(2023도17896) — 다섯 가지가 핵심이다.