제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 7번
문제
사기죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 사기죄에서 피해자에게 대가가 지급된 경우, 피해자를 기망하여 그가 보유하고 있는 그 대가를 다시 편취하거나 피해자로부터 그 대가를 위탁받아 보관 중 횡령하였다면, 이는 새로운 법익의 침해가 발생한 경우이므로, 기존에 성립한 사기죄와는 별도의 새로운 사기죄나 횡령죄가 성립한다.
ㄴ. 변호사를 선임한 바가 없음에도 소송비용액계산서의 비용항목에 실제 지출하지 않은 변호사비용 500만 원을 기재하여 법원에 가처분사건의 소송비용액확정결정신청을 한 행위는 이와 관련하여 소명자료를 조작하거나 허위의 소명자료를 제출하지 않더라도 법원에 대한 기망행위에 해당한다.
ㄷ. 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다.
ㄹ. 출판사 경영자가 출고현황표를 조작하는 방법으로 실제 출판부수를 속여 작가에게 인세의 일부만을 지급한 경우, 작가가 나머지 인세에 대한 청구권의 존재 자체를 알지 못하여 이를 행사하지 아니한 것은 사기죄에 있어 부작위에 의한 재산의 처분행위에 해당한다.
ㅁ. 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정되기 위해서는 처분결과에 대한 피기망자의 주관적인 인식이 필요하므로, ‘서명사취’ 사안의 경우 피기망자에게는 자신이 서명 또는 날인하는 처분문서의 내용과 법적 효과에 대하여 아무런 인식이 없어 처분의사와 그에 기한 처분행위는 인정되지 않는다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
정답
1번
해설
정답: ①번 [ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)]
쟁점
사기죄(형법 제347조)의 5쟁점 — ㄱ 대가 지급 후 그 대가를 다시 편취·횡령한 경우의 별죄 성부, ㄴ 소송비용액확정신청에 허위 변호사비용을 기재한 행위의 기망행위성, ㄷ 분식회계로 금융기관을 기망해 대출받은 경우 변제의사·담보·손해·상환의 영향, ㄹ 인세 청구권의 존재 자체를 모르게 한 부작위 처분행위, ㅁ 서명사취 사안에서 처분의사·처분행위의 인정 여부.
근거 법령
형법 제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제347조
사기죄는 기망 → 착오 → 처분행위 → 재물·재산상 이익 취득의 인과적 연쇄로 성립한다. 각 지문은 그 요소(처분행위·기망행위·죄수)를 묻는다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 대가 지급 후 그 대가를 다시 편취·횡령하면 새로운 법익 침해로 별죄가 성립한다
대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결
사기죄의 피해자에게 그 대가가 지급된 경우, 피해자를 다시 기망하여 그가 보유하는 대가를 다시 편취한 행위는 새로운 법익을 침해한 것으로서 기존의 사기죄와 별도의 새로운 사기죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대가 지급 후 다시 편취 → 새로운 사기죄 ○ (별개 법익)
본 지문 → 옳음.
근거: 피해자에게 일단 대가가 지급되어 그가 그 대가를 보유하게 된 후, 다시 그를 기망하여 그 대가를 편취하거나 위탁받아 보관 중 횡령하였다면, 이는 처음 사기와는 별개의 새로운 재산적 법익을 침해한 것이므로 별도의 사기죄·횡령죄가 성립한다.
ㄴ. ✗ — 소명자료 조작 없이 허위 비용액 주장만으로는 법원에 대한 기망행위로 보기 어렵다
대법원 2024. 6. 27. 선고 2021도2340 판결
허위 내용으로 법원을 기망하여 자기에게 유리한 소송비용액확정결정을 받는 행위는 사기죄를 구성할 수 있다. … 당사자가 단순히 실제 사실과 다른 비용액에 관한 주장만 한 경우를 사기죄로 인정하는 것에는 신중하여야 한다. … 당사자가 소송 등 수행을 위하여 제3자에게 직접 지출하는 이른바 '당사자비용'은 신청인이 반드시 소명하여야 하므로, 소명자료 등을 조작하거나 허위의 소명자료 등을 제출함이 없이 단지 실제 사실과 다른 비용액에 관한 주장만 하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법원을 기망하였다고 단정하기 어렵기 때문이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송사기와 소송비용액확정신청：소명자료 조작 없이 허위 비용액 주장만으로는 법원 기망 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 위 판례는 ㄴ과 동일하게 변호사를 선임한 바 없으면서 실제 지출하지 않은 변호사비용 500만 원을 소송비용액계산서에 기재하여 소송비용액확정신청을 한 사안이다. 당사자비용(변호사보수 등)은 신청인이 소명하여야 하므로, 소명자료를 조작하거나 허위로 제출함이 없이 단지 비용계산서에 실제와 다른 비용액을 기재(주장)한 것만으로는 특별한 사정이 없는 한 법원을 기망하였다고 보기 어렵다. 따라서 "소명자료를 조작하거나 허위의 소명자료를 제출하지 않더라도 법원에 대한 기망행위에 해당한다"는 지문은 옳지 않다(대법원은 이를 유죄로 본 원심을 파기하였다).
ㄷ. ○ — 분식회계 재무제표로 금융기관을 기망해 대출받으면 변제의사·담보·손해·상환과 무관하게 사기죄가 성립한다
대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결
사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고, 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 분식회계 재무제표로 금융기관 기망 대출：사기죄 성립(변제의사·담보·손해·상환 무관)
본 지문 → 옳음.
근거: 사기죄는 기망에 의한 하자 있는 의사로 재물을 교부받으면 그 교부(대출 실행) 시점에 기수에 이르고, 그 성립 여부는 '행위 당시'를 기준으로 판단한다. 분식회계 재무제표로 금융기관을 기망하여 대출을 받은 이상 사기죄가 성립하고, 변제의사·변제능력, 충분한 담보 제공, 금융기관의 전체 재산상 손해 부존재, 사후 상환 등은 이미 성립한 사기죄에 영향을 주지 않는 사후 사정 또는 양형사유에 불과하다. 지문은 판례 법리 그대로이므로 옳다.
ㄹ. ○ — 기망으로 청구권의 존재 자체를 모르게 하여 행사하지 못하게 한 것은 부작위에 의한 처분행위다
대법원 2007. 7. 12. 선고 2005도9221 판결
사기죄에서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피기망자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말하므로, 피기망자가 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니하였다면 그와 같은 부작위도 재산의 처분행위에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 처분행위：기망으로 채권 존재 자체를 모르고 행사하지 않은 것도 처분행위(출판사 인세 사례)
본 지문 → 옳음.
근거: 출판사 경영자가 출고현황표를 조작하여 실제 출판부수를 속이고 인세의 일부만 지급한 경우, 작가가 나머지 인세청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠져 이를 행사하지 못한 것은 사기죄의 '부작위에 의한 처분행위'에 해당한다. 처분행위는 적극적 작위뿐 아니라 착오로 권리를 행사하지 않는 부작위로도 인정된다.
ㅁ. ✗ — 서명사취 사안에서도 피기망자의 처분의사·처분행위가 인정된다
대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결
이른바 '서명사취' 사기는 기망행위에 의해 유발된 착오로 인하여 피기망자가 내심의 의사와 다른 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 재산상 손해를 초래한 경우이다. … 피기망자의 하자 있는 처분행위를 이용하는 것이 사기죄의 본질인데, 서명사취 사안에서는 그 하자가 의사표시 자체의 성립과정에 존재하는 것이다.
피기망자가 행위자의 기망행위로 인하여 착오에 빠진 결과 내심의 의사와 다른 효과를 발생시키는 내용의 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 처분문서의 내용에 따른 재산상 손해가 초래되었다면 그와 같은 처분문서에 서명 또는 날인을 한 피기망자의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당한다. 아울러 비록 피기망자가 처분결과, 즉 문서의 구체적 내용과 그 법적 효과를 미처 인식하지 못하였다고 하더라도, 어떤 문서에 스스로 서명 또는 날인함으로써 그 처분문서에 서명 또는 날인하는 행위에 관한 인식이 있었던 이상 피기망자의 처분의사 역시 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이른바 서명사취와 사기죄의 성부
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 서명사취는 기망으로 유발된 착오로 피기망자가 내심의 의사와 다른 처분문서에 서명·날인하여 재산상 손해를 입는 경우로, 그 하자가 의사표시 자체의 성립과정에 존재하는 데에 특수성이 있다. 위 전원합의체 판결은 종전 견해(처분결과에 대한 인식이 있어야 처분의사를 인정)를 변경하여, 피기망자가 처분문서의 구체적 내용·법적 효과를 인식하지 못하였더라도 그 문서에 스스로 서명·날인하는 행위에 관한 인식이 있었던 이상 처분의사와 처분행위가 모두 인정된다고 보았다. 따라서 "처분의사와 그에 기한 처분행위는 인정되지 않는다"고 한 지문은 옳지 않다(처분행위가 인정되어 사기죄가 성립한다).
이 판례(2016도13362 전합)는 제15회 형사법 17번, 제13회 형사법 12번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(○)·ㅁ(×)으로 정답은 ①번이다. ㄱ(대가 재편취=별죄)·ㄷ(분식회계 대출=사기죄, 담보·상환 무관)·ㄹ(청구권 부지=부작위 처분행위)은 옳고, ㄴ(소명자료 조작 없는 단순 기재만으로는 기망행위 ✗)과 ㅁ(서명사취도 처분행위 ○)은 옳지 않다.