제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 8번
문제
다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다.
ㄴ. 사법경찰관인 甲이 검사로부터 ‘교통사고 피해자들로부터 사고 경위에 대해 구체적인 진술을 청취하여 운전자 A의 도주 여부에 대해 재수사할 것’을 요청받고, 재수사 결과서의 ‘재수사 결과’란에 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았음에도 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 기재한 경우, 피해자들 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하고 재수사 요청을 받은 사법경찰관이 검사에 의하여 지목된 참고인이나 피의자 등에 대한 재조사 여부와 재조사 방식 등에 대해 재량을 가지고 있다면 甲에게 허위공문서작성죄가 성립하지 않는다.
ㄷ. 전기통신금융사기 범행의 공범이 아닌 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 그 범행에 이용되어 피해자가 그 계좌에 사기피해금을 송금·이체한 경우, 계좌명의인은 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있으므로 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다.
ㄹ. 甲이 피해자 A에게 자동차를 매도하겠다고 거짓말하고 자동차를 양도하면서 소유권이전등록에 필요한 일체의 서류를 교부한 후 매매대금을 수령한 다음, 자동차에 미리 부착해 놓은 지피에스(GPS)로 위치를 추적하여 그 자동차를 절취한 경우, 甲에게는 그 자동차를 양도한 후 다시 절취할 의사가 있었고 자동차의 소유권을 이전하여 줄 의사가 있었다고 볼 수 없으므로 사기죄가 성립한다.
ㅁ. A 언론사 논설주간으로서 사설 작성 방향에 관여하거나 경제분야에 관한 칼럼을 작성하는 등 언론계에서 상당한 영향력이 있다고 평가받는 甲이 B 기업의 대표이사인 乙로부터 우호적인 여론형성에 도움을 달라는 취지의 청탁과 함께 자신의 유럽여행 비용 약 4,000만 원을 지불받았다면 甲에게는 배임수재죄가 성립한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답
3번
해설
정답: 3번 〔ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)〕
쟁점
다섯 쟁점 — ㄱ 제3자뇌물수수죄의 '제3자'가 공무원 범행을 알면서 방조한 경우 제3자뇌물수수방조죄 성립, ㄴ 사법경찰관이 재수사 결과서에 허위 진술을 기재한 경우 일부 사실 부합·재조사 재량과 무관하게 허위공문서작성죄 성립 여부, ㄷ 보이스피싱 범행에 이용된 계좌명의인(공범 ✗)의 사기피해금 인출과 피해자에 대한 횡령죄, ㄹ 자동차 매도 후 GPS 추적 절취 사안에서 매도 당시 사기죄 성부, ㅁ 언론사 논설주간이 우호적 여론형성 청탁과 함께 거액 유럽여행비를 받은 경우 배임수재죄.
근거 법령
형법 제227조(허위공문서작성등) 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제357조(배임수증재) ① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제227조 · 형법 제355조 · 형법 제357조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 제3자뇌물수수죄의 제3자가 공무원 범행을 알면서 방조하면 형법총칙 방조범 규정 적용으로 제3자뇌물수수방조죄가 성립한다
제3자뇌물수수죄(형법 제130조)에서 '제3자'에는 교사자·방조자도 포함될 수 있으므로, 제3자가 공무원의 범행을 알면서 방조한 경우 별도 처벌규정이 없더라도 형법총칙의 방조범 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 성립한다.
대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결(판결요지 [2])
"제3자뇌물수수죄에서 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고, 교사자나 방조자도 포함될 수 있다. 그러므로 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자뇌물수수죄에서 '제3자'의 의미
지문 ㄱ은 위 판결요지 그대로이므로 옳다.
이 판례(2016도19659)는 제13회 형사법 제10번·제11회 형사법 제13번·제9회 형사법 제1번·제11번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 사법경찰관이 재수사 결과서에 듣지 않은 진술을 들은 것처럼 기재한 행위는 일부 사실 부합·재조사 재량과 무관하게 허위공문서작성죄가 성립한다
허위공문서작성죄에서 '허위'란 표시된 내용과 진실이 부합하지 않아 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하고, 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다. 사법경찰관이 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았음에도 진술을 듣고 적은 것처럼 기재하였다면, 일부 기재가 결과적으로 사실과 부합하는지, 재조사 여부·방식에 재량이 있는지와 무관하게 허위공문서작성죄가 성립한다.
대법원 2023. 3. 30. 선고 2022도6886 판결(판결요지 [2])
"… 피고인은 피해자들이 진술한 바 없는 내용으로 자신의 독자적인 의견이나 추측에 불과한 것을 마치 피해자들로부터 직접 들은 진술인 것처럼 기재하였으므로, 피해자들 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하는지, 재수사 요청을 받은 사법경찰관이 검사에 의하여 지목된 참고인이나 피의자 등에 대한 재조사 여부와 재조사 방식 등에 대해 재량을 가지는지 등과 무관하게 피고인의 행위는 허위공문서작성죄를 구성하며, … 객관적인 사실에 부합할 것이라고 생각하였다 하여 범의를 부정할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사법경찰관의 재수사 결과서 허위기재와 허위공문서작성죄：일부 사실 부합·재조사 재량과 무관하게 성립
지문 ㄴ은 위 두 사정(일부 사실 부합·재조사 재량)이 있으면 "허위공문서작성죄가 성립하지 않는다"고 하였으나, 위 판례는 그러한 사정과 무관하게 성립한다고 보았으므로 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 보이스피싱 범행에 이용된 계좌명의인(공범 ✗)이 사기피해금을 영득의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다
계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우, 계좌명의인(사기 공범이 아닌 자)은 피해자와 아무런 법률관계 없이 그 돈을 반환하여야 하므로 피해자를 위하여 이를 보관하는 지위에 있다. 따라서 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다.
대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(판결요지)
"… 이러한 법리는 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자에게 반환하여야 하므로, 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다. 이때 계좌명의인이 사기의 공범이라면 … 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보이스피싱과 송금된 금원의 사용과 관련한 죄책
지문 ㄷ은 계좌명의인이 '공범이 아닌' 경우를 전제하므로 위 법리에 따라 횡령죄가 성립한다. 옳다.
이 판례(2017도17494 전합)는 제13회 형사법 제39번·제12회 형사법 제12번·제11회 형사법 제19번·제10회 형사법 제9번·제8회 형사법 제36번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 자동차를 인도하고 이전등록 서류까지 교부한 이상, 다시 절취할 의사가 있었더라도 매도 당시 기망행위가 없어 사기죄가 성립하지 않는다(절도죄만 성립)
자동차를 양도하면서 인도와 소유권이전등록에 필요한 일체의 서류를 교부하여 매수인이 언제든지 이전등록을 마칠 수 있게 된 이상, 매도인이 다시 절취할 의사를 가지고 있었더라도 소유권을 이전해 줄 의사가 없었다고 볼 수 없고, 그 의사를 숨긴 것을 기망이라 할 수 없다. 따라서 매도 당시 기망행위가 없어 사기죄는 성립하지 않고, 이후 GPS 추적 회수 행위가 절도죄(특수절도)를 구성할 뿐이다.
대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도17452 판결(판결요지)
"… 피고인이 甲 등에게 자동차를 인도하고 소유권이전등록에 필요한 일체의 서류를 교부함으로써 甲 등이 언제든지 자동차의 소유권이전등록을 마칠 수 있게 된 이상, 피고인이 자동차를 양도한 후 다시 절취할 의사를 가지고 있었더라도 자동차의 소유권을 이전하여 줄 의사가 없었다고 볼 수 없고, 피고인이 자동차를 매도할 당시 곧바로 다시 절취할 의사를 가지고 있으면서도 이를 숨긴 것을 기망이라고 할 수 없어, 결국 피고인이 자동차를 매도할 당시 기망행위가 없었으므로, 피고인에게 사기죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자동차 양도 후 GPS로 회수한 경우 사기죄 성부：인도·이전등록 서류 교부 시 기망 ✗(절도죄만)
지문 ㄹ은 "사기죄가 성립한다"고 하였으나 위 판례는 사기죄를 부정하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2015도17452)는 제7회 형사법 제18번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ○ — 언론사 논설주간이 우호적 여론형성 청탁과 함께 거액의 유럽여행비를 받은 것은 배임수재죄의 '부정한 청탁'에 해당한다
언론사 논설주간으로서 사설·칼럼을 통해 기업에 대한 여론 형성에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 자가, 기업 대표로부터 우호적 여론형성에 관한 청탁과 함께 사교적 의례 범위를 크게 벗어나는 거액(약 4,000만 원)의 유럽여행비를 받았다면, 청탁 내용이 명시되지 않았더라도 묵시적 청탁이 인정되고, 이는 사회상규·신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당하여 배임수재죄가 성립한다.
대법원 2024. 3. 12. 선고 2020도1263 판결(판시사항 [2])
"… 언론인이 평론의 대상이 되는 특정인이나 특정 기업으로부터 경제적 이익을 제공받으면서 우호적 여론 형성 등에 관한 청탁을 받는 것은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당하는 점 등을 종합하면, 피고인이 乙로부터 거액의 경제적 이익을 제공받으면서 甲 회사에 대한 우호적 여론 형성에 관한 청탁을 받은 것은 '부정한 청탁'에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임수재죄의 '부정한 청탁'：언론사 논설주간이 우호적 여론형성 청탁과 함께 거액 유럽여행비를 받은 사례
지문 ㅁ은 위 판례와 부합하므로 옳다.
결론
ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○) → 정답 ③.
학습 포인트:
1. 제3자뇌물수수죄의 제3자(방조자 포함)가 공무원 범행을 알면서 방조 → 형법총칙 방조범 규정으로 제3자뇌물수수방조죄 ○(2016도19659) — ㄱ.
2. 사법경찰관이 재수사 결과서에 듣지 않은 진술을 들은 것처럼 기재 → 일부 사실 부합·재조사 재량과 무관하게 허위공문서작성죄 ○(2022도6886) — ㄴ 함정.
3. 보이스피싱 계좌명의인(공범 ✗)의 사기피해금 영득인출 = 피해자에 대한 횡령죄 ○(2017도17494 전합) — ㄷ.
4. 자동차 인도+이전등록 서류 교부 후 GPS 추적 절취 = 매도 당시 기망 ✗ → 사기죄 ✗, 절도죄만 성립(2015도17452) — ㄹ 함정.
5. 언론사 논설주간이 우호적 여론형성 청탁+거액 유럽여행비 수수 = 부정한 청탁 → 배임수재죄 ○(2020도1263) — ㅁ.