제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 27번
문제
행정의 실효성확보수단에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 등 관계 법령을 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자의 장례식장 사용 중지 의무는 행정대집행의 대상이 될 수 있다.
ㄴ. 구 ｢여객자동차 운수사업법｣상 관할 행정청이 여객자동차운송사업자의 여러 가지 위반행위를 인지하였다면 전부에 대하여 일괄하여 법정 최고한도 내에서 하나의 과징금 부과처분을 하는 것이 원칙이고, 인지한 여러 가지 위반행위 중 일부에 대해서만 우선 과징금 부과처분을 하고 나머지에 대해서는 차후에 별도의 과징금 부과처분을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다.
ㄷ. ｢건축법｣상 시정명령은 원칙적으로 상대방의 고의·과실을 요하지 아니하여 대지 또는 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 또는 그에 관여한 바 없다고 하더라도 부과할 수 있으므로, 상대방이 대지 또는 건축물의 위법상태를 시정할 수 있는 법률상 또는 사실상의 지위에 있는지 여부와 무관하게 시정명령이 부과될 수 있다.
ㄹ. ｢질서위반행위규제법｣상 행정청의 과태료 부과에 대해 불복하는 당사자가 같은 법 제20조 제1항에 따라 이의제기를 하면 행정행위의 공정력과 무관하게 행정청의 해당 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다.
ㅁ. 병무청장이 ｢병역법｣에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로 공개하기로 하는 결정은 공개 대상자에게 미리 통보되지 않고 처분서를 작성·교부하지 않는다는 점에서 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
정답
2번
해설
정답: ②번 (ㄱ×·ㄴ○·ㄷ×·ㄹ○·ㅁ×)
쟁점
(i) 장례식장 사용중지 의무가 행정대집행 대상인지(ㄱ — 함정),
(ii) 여객자동차 운수사업법상 여러 위반행위에 대한 일괄 과징금 부과 원칙(ㄴ),
(iii) 건축법상 시정명령의 상대방 — 시정 가능한 지위가 필요한지(ㄷ — 함정),
(iv) 질서위반행위규제법 제20조 제1항의 이의제기 효과(ㄹ),
(v) 병무청장 인적사항 공개결정의 처분성(ㅁ — 함정).
근거 법령
행정대집행법 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 …
— 국가법령정보센터 · 행정대집행법 제2조
건축법 제79조 제1항(위반 건축물 등에 대한 조치 등) 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 … 건축주, 공사시공자, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 등 필요한 조치를 명할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 건축법 제79조
질서위반행위규제법 제20조 제1항(이의제기) 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 제17조 제1항에 따른 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다. ② 제1항에 따른 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다.
— 국가법령정보센터 · 질서위반행위규제법 제20조
병역법 제81조의2 제1항(병역의무 기피자의 인적사항 등의 공개) 병무청장은 정당한 사유 없이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 인적사항 등을 병무청 인터넷 홈페이지 등에 게시하는 방법으로 공개할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 병역법 제81조의2
관련 판례
ㄱ — 장례식장 사용중지 의무 = 부작위의무 → 대집행 대상 ✗ — 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005두7464 판결
"「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 관계 법령을 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자에 대한 장례식장 사용중지 의무는 부작위의무로서 행정대집행법 제2조가 정한 '대체적 작위의무'에 해당하지 아니하므로, 행정대집행의 대상이 될 수 없다."
→ 지문 ㄱ "대집행의 대상이 될 수 있다"는 틀림.
ㄴ — 여객자동차 위반행위 일괄 과징금 원칙 — 대법원 2017. 8. 18. 선고 2017두46090 판결
"구 「여객자동차 운수사업법」상 관할 행정청이 여객자동차운송사업자의 여러 가지 위반행위를 인지하였다면 전부에 대하여 일괄하여 법정 최고한도 내에서 하나의 과징금 부과처분을 하는 것이 원칙이고, 인지한 여러 가지 위반행위 중 일부에 대해서만 우선 과징금 부과처분을 하고 나머지에 대해서는 차후에 별도의 과징금 부과처분을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다."
→ 지문 ㄴ 그대로 → ○ 옳음.
ㄷ — 건축법 시정명령의 상대방 — 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022두42365 판결 등
"「건축법」상 시정명령은 원칙적으로 상대방의 고의·과실을 요하지 아니하여 대지 또는 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 또는 그에 관여한 바 없다고 하더라도 부과할 수 있다. 다만, 시정명령은 상대방이 위법상태를 시정할 수 있는 법률상 또는 사실상의 지위에 있는 자에게 부과되어야 하며, 그러한 지위에 있지 않은 자에게는 시정명령을 부과할 수 없다."
→ 지문 ㄷ "시정 가능한 지위 여부와 무관하게 부과될 수 있다"는 틀림.
ㄹ — 질서위반행위규제법 제20조 — 명문 그대로
「질서위반행위규제법」 제20조 제2항: "제1항에 따른 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다." 이는 행정행위의 공정력의 예외를 직접 규정한 법률조항.
→ 지문 ㄹ 그대로 → ○ 옳음.
ㅁ — 병무청장 인적사항 공개결정의 처분성 인정 — 대법원 2019. 6. 27. 선고 2018두49130 판결
"병무청장이 「병역법」에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로 공개하기로 하는 결정 자체는, 비록 그 공개 대상자에게 미리 통보되지 않고 처분서가 작성·교부되지 않는다 하더라도, 공개대상자의 명예·인격권 등에 대한 직접적 침해 효과를 발생시키고 항고소송으로 다툴 다른 적절한 수단이 없으므로, 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다."
→ 지문 ㅁ "처분이 아니다"는 결정과 정면 배치 → 틀림.
각 지문 검토
| 지문 | O/X | 핵심 |
|---|:---:|---|
| ㄱ | X | 장례식장 사용중지 의무 = 부작위의무 → 대집행 대상 ✗(2005두7464). |
| ㄴ | O | 여러 위반행위 → 일괄 과징금 부과 원칙, 분할 부과 ✗(2017두46090). |
| ㄷ | X | 시정명령은 상대방의 시정 가능 지위(법률상·사실상)를 요한다. 무관하다는 단정은 잘못. |
| ㄹ | O | 질서위반행위규제법 제20조 제2항 명문 — 이의제기 → 과태료 부과처분 효력 상실. |
| ㅁ | X | 병무청장 인적사항 공개결정은 항고소송 대상 처분(2018두49130) — 명예·인격권 직접 침해. |
결론
옳은 조합은 ㄱ×·ㄴ○·ㄷ×·ㄹ○·ㅁ× → 정답 ②번.
본 문제는 5개 영역의 결과 단정형 함정을 한꺼번에 묶은 종합 문제:
1. 부작위의무 ≠ 대집행 대상 (ㄱ 함정)
2. 건축법 시정명령의 상대방 적격 (ㄷ 함정)
3. 공권력 행위의 처분성 인정 — 통보 형식 결여에도 불구하고 (ㅁ 함정)
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학습 포인트: 행정의 실효성확보수단 5가지 — ⓐ 대집행(대체적 작위의무만 가능, 부작위·비대체적 의무 ✗), ⓑ 과징금(여러 위반 → 일괄 부과 원칙), ⓒ 시정명령(고의·과실 불요지만 시정 가능 지위는 필요), ⓓ 과태료 이의제기(부과처분 효력 상실 — 행정행위 공정력의 명문 예외), ⓔ 인적사항 공개(처분 형식 결여에도 처분성 인정 — 공권력 행사의 실질로 판단).