제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 10번
문제
혼잡한 놀이동산에서 남성 甲은 여성 A(21세)를 자신의 여자친구로 착각하고 놀라게 할 목적으로 양팔을 높이 들어 가까이 접근해 뒤에서 갑자기 껴안으려 하였다. 간식을 사오다 이 광경을 목격한 A의 남자친구 乙은 甲이 A를 성추행하려 한다고 오해하여 다짜고짜 발로 甲의 복부를 1회 가격하여 甲에게 장파열상을 입게 하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
ㄱ. 甲이 A를 여자친구로 착각하고 껴안으려 한 것은 ｢형법｣ 제15조의 사실의 착오에 해당하여 강제추행죄의 고의가 조각된다.
ㄴ. 만약 甲에게 추행의 고의가 인정된다고 하더라도 甲의 팔이 A의 몸에 닿지 않은 경우, 판례에 따르면 강제추행죄에 있어서 실행의 착수로 볼 수 없다.
ㄷ. 甲에 대한 乙의 착오를 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오로 보고 엄격책임설에 따라 해결하면, 乙의 행위는 위법성이 인정되고 다만 ｢형법｣ 제16조의 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 책임이 조각된다.
ㄹ. 만약 乙의 착오를 이용하여 甲을 폭행하려는 악의의 丙이 있는 경우, 甲에 대한 乙의 폭행행위를 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오로 보고 엄격책임설에 따라 정당한 이유가 없다고 본다면, 丙에게는 간접정범이 성립한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ×, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ×)
쟁점
여자친구로 착각하고 껴안으려다 오상방위를 유발한 사례 — ① 추행 고의의 결여가 형법 제15조 사실의 착오인지, ② 신체 미접촉 시 기습추행의 실행착수, ③ 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)와 엄격책임설, ④ 타인의 착오를 이용하는 악의의 배후자와 간접정범.
근거 법령
형법 제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. …
형법 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
형법 제34조(간접정범) ① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 추행 고의의 결여는 형법 제13조의 고의 조각이지 제15조의 사실의 착오가 아니다
甲은 A를 여자친구로 착각하고 단지 놀라게 할 목적으로 껴안으려 했을 뿐이므로 추행에 대한 인식·의사(추행의 고의)가 처음부터 없다. 이는 구성요건적 사실의 인식이 결여된 경우로서 형법 제13조에 의해 고의가 조각되는 문제이다. 형법 제15조 제1항은 "특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 경우"(가중적 구성요건요소의 착오)에 관한 규정이어서 본 사안에 적용되지 않는다. 지문은 "제15조의 사실의 착오에 해당하여 고의가 조각된다"고 하여 근거 조문을 잘못 들었으므로 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. 옳지 않음 — 껴안으려는 행위 자체가 폭행이어서 신체 접촉 전에 기습추행의 실행착수가 인정된다
대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결(판결요지 [2])
피고인의 팔이 甲의 몸에 닿지 않았더라도 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위는 甲의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하며, 그때 '기습추행'에 관한 실행의 착수가 있는데, 마침 甲이 뒤돌아보면서 소리치는 바람에 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그쳤[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기습추행에서 강제추행죄의 실행의 착수와 미수
폭행행위 자체가 추행이 되는 기습추행에서는 껴안으려고 양팔을 들어 접근한 순간 이미 유형력의 행사가 개시되어 실행의 착수가 인정된다(본 판례는 이 문제와 사실관계가 동일한 정면 판례이다). 따라서 "팔이 닿지 않으면 실행착수로 볼 수 없다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(2015도6980)는 제7회 형사법 15번·제8회 형사법 3번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳음 — 엄격책임설은 오상방위를 법률의 착오로 보아 정당한 이유가 있을 때만 책임을 조각한다
乙이 정당방위 상황(현재의 부당한 침해)이 없는데도 있다고 오인하여 甲을 가격한 것은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)이다. 엄격책임설은 이를 형법 제16조의 법률의 착오(금지착오)로 보아, 위법성은 그대로 인정되고 그 착오에 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 책임이 조각된다고 본다. 지문은 엄격책임설의 결론을 정확히 서술하였으므로 옳다. 본 지문 → 옳음.
ㄹ. 옳지 않음 — 乙이 정당한 이유 없어 처벌되는 정범이면 배후자 丙은 간접정범이 아니다
형법 제34조 제1항의 간접정범은 "처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자"를 도구로 이용한 경우에 성립한다. 엄격책임설에 따라 乙의 오상방위에 정당한 이유가 없다고 보면 乙은 위법성과 책임이 모두 인정되어 처벌되는 정범이 된다. 처벌되는 정범을 이용한 악의의 丙은 간접정범이 될 수 없고 교사범(또는 공동정범)이 성립할 뿐이다. 지문은 "丙에게 간접정범이 성립한다"고 하였으므로 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 3번. ㄱ은 추행 고의 결여로 제13조 고의 조각(제15조 아님), ㄴ은 껴안으려는 행위 자체가 폭행이어서 신체 접촉 전에 기습추행 실행착수 인정, ㄷ은 엄격책임설=오상방위를 제16조 법률의 착오로 처리(옳음), ㄹ은 乙이 처벌되는 정범이면 丙은 간접정범이 아니라 교사범이라는 점이 핵심이다.