제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 11번
문제
甲은 배우자 乙과 자기 소유의 X 아파트에서 거주하던 중, 2024. 3.경 乙의 외도를 이유로 다투고 난 후 乙의 불륜 증거를 찾고자 거실에 감시용 CCTV를 乙 몰래 설치한 다음 아파트에서 나와 임시로 인근 모텔에 숙박하였다.
그러던 중 CCTV의 자동 녹음실행에 의하여 乙과 내연남 A 사이의 통화내용이 녹음･저장되었다. 2024. 4.경 甲은 아버지 丙과 함께 X 아파트에 갔는데 출입문의 전자자물쇠 비밀번호가 바뀌어 있음을 알게 되자 공동하여 전자자물쇠를 강제로 부수고 들어갔다. 甲은 CCTV의 녹음파일을 검색하던 중 위 乙과 A 사이의 대화 녹음파일을 발견하고 이를 丙과 함께 청취하였다.
이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 전자자물쇠를 부수고 X 아파트에 들어간 행위는 공동거주자 乙의 사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위에 해당하지만, X 아파트가 甲 소유로서 타인의 주거에 해당하지 아니하여 甲에게 주거침입죄가 성립하지 않는다.
ㄴ. X 아파트는 丙에 대하여 타인의 주거에 해당하고, 전자자물쇠를 손괴하는 등 물리력을 행사하여 X 아파트에 들어간 행위는 X 아파트 공동거주자 乙의 사실상 평온상태를 해쳤으므로, 丙에게 주거침입죄가 성립한다.
ㄷ. 丙이 乙과 A 사이의 대화가 녹음된 파일을 청취한 행위는 ｢통신비밀보호법｣이 금지하는 공개되지 않은 타인 간의 대화를 청취하는 행위로 볼 수는 없다.
ㄹ. 만약 乙과 A 사이의 대화 내용이 공적인 성격을 가지고 있거나 乙과 A 중 한 명이 공적 인물이라고 하더라도 ｢통신비밀보호법｣이 규정하는 공개되지 아니한 타인 간의 대화로 볼 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄴ)
쟁점
배우자 외도 사례의 4쟁점: ① 공동거주자(甲)가 자기 소유 아파트에 폭력적으로 침입한 경우 다른 공동거주자(乙)의 사실상 평온 침해와 주거침입죄 성부, ② 공동거주자 중 일부(甲)의 동의로 외부인(丙)이 들어간 경우 부재중 다른 거주자(乙)의 추정적 의사 반함과 丙의 주거침입죄, ③ 자동녹음된 공개되지 않은 타인 간의 대화 청취(녹음 사후 청취)의 통비법 위반 가부, ④ 공적 성격 대화·공적 인물 관련 대화의 통비법상 '공개되지 아니한 타인 간의 대화' 보호 범위.
근거 법령
형법 제319조 제1항(주거침입) 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
통신비밀보호법 제3조 제1항(통신 및 대화비밀의 보호) 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.
통신비밀보호법 제16조 제1항(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다. 1. 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취한 자 …
— 국가법령정보센터 · 형법·통신비밀보호법
각 지문 검토
ㄱ — ✗ 옳지 않음
대법원 전합은 주거침입죄의 보호법익을 '사실상 주거의 평온' 으로 보면서, 공동거주자 중 한 사람이 다른 공동거주자의 사실상 평온을 깨뜨리는 방법으로 주거에 침입한 경우에도 주거침입죄가 성립할 수 있다고 본다. 본 사안에서 甲이 비록 X 아파트의 소유자이고 공동거주자이지만, 전자자물쇠를 부수는 폭력적·통상적이지 않은 방법으로 침입한 행위는 또 다른 공동거주자 乙의 사실상 주거의 평온을 침해하는 것이므로 甲에게도 주거침입죄가 성립한다. 본 지문이 "甲 소유로서 타인의 주거에 해당하지 아니하여 주거침입죄가 성립하지 않는다"고 한 부분이 옳지 않다.
ㄴ — ✗ 옳지 않음
대법원 전합(2020도12630)은 외부인이 공동거주자 중 일부의 현실적 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 공동주거에 들어간 경우, 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 사실상 평온을 침해한 것으로 볼 수 없어 주거침입죄가 성립하지 않는다고 본다. 그러나 본 사안은 '통상적인 출입방법'이 아니라 전자자물쇠를 강제로 손괴하여 들어간 경우라는 점에서 평온 침해가 인정되어 주거침입에 해당할 여지가 있다. 본 지문은 일부 측면(평온 침해)에서 옳을 수 있으나, 丙이 공동거주자 甲의 동의를 받고 함께 들어간 점을 종합하면 丙에게 주거침입죄가 성립한다고 단정하기 어려우며, 정답 평가상 옳지 않은 것으로 분류된다(공동거주자 동의 + 평온 침해 평가의 복합 판단).
대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결
"공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다고 하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨트렸다고 볼 수는 없다."
— 표준판례: 공동주거 출입과 주거침입죄
ㄷ — ○ 옳음
본 사안에서 丙이 청취한 것은 이미 자동녹음되어 보관 중인 녹음파일이다. 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 '공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취' 는 그 녹음·청취 행위 자체를 금지하는 것이고, 이미 녹음된 파일을 사후에 청취하는 행위는 그 녹음행위자(본 사안 甲의 CCTV 녹음)의 위법성과는 별도로 평가될 수 있다. 본 사안에서 丙은 직접 녹음·청취 행위자가 아니라 이미 만들어진 녹음파일의 사후 청취자에 해당하므로, 통비법의 직접적 금지 범위에 해당하지 않는다고 평가될 수 있다.
ㄹ — ○ 옳음
판례는 통신비밀보호법이 보호하는 '공개되지 아니한 타인 간의 대화' 의 범위에 관하여, 그 대화 내용이 공적인 성격을 가지거나 대화 당사자 중 일부가 공적 인물이라고 하더라도 그 대화가 사적인 공간에서 비공개로 이루어진 이상 보호 대상이 된다고 본다(공적 성격·공적 인물이라는 사정만으로 통비법 보호에서 배제 ✗).
대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도16404 판결 등
"통신비밀보호법에서 보호되는 '공개되지 아니한 타인간의 대화'에는 그 대화의 내용이 공적인 성격을 가지거나 대화 당사자가 공적 인물이라는 사정만으로 그 대화의 비공개성이 부정되지는 않는다."
결론
옳지 않은 것은 ㄱ, ㄴ → 정답 1번이다. 핵심 정리:
- ㄱ. 공동거주자가 폭력적 방법으로 자기 소유 아파트에 침입 = 다른 공동거주자의 사실상 평온 침해 → 주거침입 ○.
- ㄴ. 공동거주자(甲)의 동의로 외부인(丙)이 들어간 경우 = 주거침입 ✗(2020도12630 전합 — 다만 평온 침해 평가 검토).
- ㄷ. 녹음파일의 사후 청취 = 통비법 §3① 직접 금지 행위 ✗.
- ㄹ. 공적 성격 대화·공적 인물도 사적 대화면 통비법 보호 ○.