제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 12번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (주거침입의 점은 논외로 하고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
(가) 乙은 2024. 2.경 甲에게 “2024. 4.경 권총을 이용하여 편의점을 털자.”라는 제안을 하였고, 甲은 이에 동의하였다. 乙은 범행대상을 X 편의점으로 정하고 구체적인 범행계획을 세우고 권총을 구하여 甲에게 전달해 주었다. 그러나 2024. 3. 초경 乙은 다른 범죄혐의로 체포･수감되었다. 甲은 혼자서라도 범행을 수행하기로 마음먹고 2024. 4. 20. 오전 10시경 乙이 구해준 권총을 점퍼 속에 숨긴 채 손님인 것처럼 X 편의점에 들어갔다가 후회하는 마음이 들어서 그대로 돌아 나왔다.
(나) 그 후 2024. 5. 오전 11시경 甲은 편의점 물건을 훔치기로 마음먹고 범행이 발각될 경우를 대비하여 등산용 칼을 옷 속에 숨긴 채 Y 편의점으로 들어가자마자 편의점 안에 경찰관이 있는 것을 보고 그대로 돌아 나왔다.
ㄱ. (가)에서 乙이 甲과 함께 X 편의점을 털기로 공모한 이상 감옥에 수감되어 甲의 범행에 직접 가담하지 못하였더라도 乙은 강도예비･음모죄로 처벌된다.
ㄴ. (가)에서 甲은 특수강도의 중지미수로 처벌된다.
ㄷ. (나)에서 甲은 강도예비･음모죄로 처벌된다.
ㄹ. (나)에서 만약 甲이 편의점을 나오는데 이를 수상히 여긴 경찰관이 불러 세워 신분증을 요구하자 폭행하고 도주한 경우, 준강도미수로 처벌된다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ)
쟁점
(가) 강도를 공모하고 권총을 조달·전달한 뒤 수감된 乙의 강도예비·음모죄(ㄱ), 권총을 숨기고 편의점에 들어갔다가 후회하고 나온 甲의 특수강도 중지미수 성부(ㄴ), (나) 절도 의사로 칼을 숨기고 편의점에 들어갔다 나온 甲의 강도예비·음모죄(ㄷ), 그 甲이 신분증을 요구한 경찰관을 폭행·도주한 경우의 준강도미수(ㄹ)를 묻는다.
근거 법령
형법 제343조(예비, 음모) 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.
형법 제28조(음모, 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제343조 · 제335조 · 제28조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 강도를 공모하고 권총을 조달·전달한 乙은 강도예비·음모죄로 처벌된다
乙은 甲에게 권총을 이용한 편의점 강도를 제안·합의(강도음모)하고, 범행대상과 계획을 세운 뒤 권총을 구해 甲에게 전달(강도예비)하였다. 이로써 乙은 스스로 형법 제343조의 '강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자'의 요건을 모두 충족하였다. 강도예비·음모죄는 강도의 실행착수 이전 단계를 처벌하는 것이므로, 그 후 乙이 수감되어 강도의 실행행위에 직접 가담하지 못하였다는 사정은 이미 성립한 강도예비·음모죄의 죄책에 영향을 주지 않는다.
형법 제343조(예비, 음모) 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제343조
본 지문 → 옳음. 乙은 강취의 수단인 권총을 조달·전달하여 '강도할 목적'이 명백하므로, 체포면탈 도구의 휴대에 그친 경우와 달리 강도예비에 해당한다(표준판례: 강도예비와 준강도 참조).
ㄴ. ✗ — 편의점에 들어갔다 나온 것만으로는 특수강도 실행착수가 없어 중지미수가 성립하지 않는다
흉기휴대강도(특수강도, 형법 제334조 제2항)의 실행착수는 강도의 실행행위, 즉 사람의 반항을 억압할 정도의 폭행·협박에 나아간 때에 인정된다. 甲은 권총을 숨긴 채 손님인 것처럼 X편의점에 들어갔다가 그대로 나왔을 뿐 폭행·협박에 나아가지 않았으므로(주거침입의 점은 논외) 특수강도의 실행착수가 없는 예비 단계에 그쳤다. 실행착수 전 예비 단계에서 자의로 중지하여도 중지미수규정(제26조)은 적용되지 않는다.
대법원 1991. 11. 22. 선고 91도2296 판결
형법 제334조 제1, 2항 소정의 특수강도의 실행의 착수는 어디까지나 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다 할 것이고, … 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 … 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수강도죄의 실행의 착수시기(이(異)취지)
대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436 판결
중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비의 중지
본 지문 → 옳지 않음. 특수강도 중지미수가 아니라 강도예비·음모죄가 문제될 뿐이다. 91도436은 제4회 2번, 제10회 4번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ✗ — 절도 의사로 발각에 대비하여 칼을 휴대한 것은 강도예비가 아니다
(나)에서 甲의 의사는 '편의점 물건을 훔치는' 절도이고, 등산용 칼은 발각될 경우 체포를 면탈하는 데 쓰려는 것일 뿐 강취의 수단이 아니다. 강도예비·음모죄는 '강도할 목적'을 요하므로 체포면탈 도구로 흉기를 휴대한 것에 그친 경우에는 성립하지 않는다. 나아가 절도의 예비·음모는 형법에 처벌규정이 없어 절도예비로도 처벌할 수 없다.
대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결
강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 '강도'를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 '준강도'할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도예비와 준강도 · 표준판례: 강도예비죄의 '강도할 목적'：체포면탈 도구로의 흉기 휴대는 강도예비 ✗
본 지문 → 옳지 않음. 이 판례(2004도6432)는 제4회 1번, 제11회 16번, 제13회 9번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
ㄹ. ✗ — 절도의 실행착수가 없어 준강도(미수)의 주체가 될 수 없다
준강도죄의 주체는 절도범인이다. 甲은 Y편의점에 들어가자마자 경찰관을 보고 그대로 나왔을 뿐 재물 물색 등 절취에 밀접한 행위를 하지 않았으므로 절도의 실행착수조차 없는 상태이다(절도미수도 아니다). 따라서 절도범인의 신분을 갖추지 못한 甲이 그 후 신분증을 요구한 경찰관을 폭행·도주하더라도 준강도죄나 준강도미수죄가 성립할 수 없고, 공무집행방해죄 등이 문제될 뿐이다.
대법원 2014. 5. 16. 선고 2014도2521 판결
형법 제335조는 '절도'가 … 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도가 성립한다고 규정하고 있으므로, 준강도죄의 주체는 절도범인이고, … (범죄사실에) 절도의 실행에 착수하였다는 내용이 포함되어 있지 않[으면] … 준강도죄[가 성립하지 않는다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도의 주체：술값 면탈 목적 폭행은 절도 실행착수 없어 준강도 ✗ · 표준판례: 준강도의 주체
본 지문 → 옳지 않음. 절도의 실행착수는 재물 물색 등 점유 침해에 밀접한 행위를 개시한 때 인정된다(표준판례: 주거침입절도죄의 실행의 착수시기 참조).
결론
옳은 것은 ㄱ뿐 → 정답 1번.
- ㄱ. 강도 공모 + 권총 조달·전달 = 乙의 강도예비·음모죄 ○(직접 가담 불요).
- ㄴ. 편의점 진입만으로는 특수강도 실행착수 ✗ → 예비 단계의 자의 중지는 중지미수 ✗(91도2296·91도436).
- ㄷ. 절도 의사 + 체포면탈용 칼 휴대 = 강도예비 ✗, 절도예비 처벌규정도 ✗(2004도6432).
- ㄹ. 절도 실행착수 ✗ → 절도범 신분 ✗ → 준강도(미수) ✗(2014도2521).