제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 13번
문제
직권남용권리행사방해죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법･부당한 행위를 한 경우에 성립하며, 그 일반적 직무권한은 법률상의 강제력을 수반하여야 한다.
ㄴ. ‘권리행사를 방해’하는 것에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이므로, 공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적인 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니한 경우에는 본죄의 미수범으로 처벌한다.
ㄷ. 공무원 또는 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원이 직권남용의 상대방이라면 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로, 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 하고, 사인은 직권남용의 상대방이 될 수 없다.
ㄹ. 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관이 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 권리행사를 방해하였다면, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다.
ㅁ. 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, 부하 경찰관의 수사권 행사를 방해한 것에 해당함과 아울러 부하 경찰관으로 하여금 수사를 중단하거나 사건을 이첩할 의무가 없음에도 불구하고 이를 하게 한 것에도 해당하므로, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’와 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’가 별개로 성립한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
직권남용권리행사방해죄(형법 제123조)의 성립요건을 지문별로 묻는다. ㄱ일반적 직무권한과 법률상 강제력 요부, ㄴ현실적 권리행사 방해의 요부와 미수범 처벌 가부, ㄷ직권남용의 상대방 범위(사인 포함 여부), ㄹ사법경찰관의 위법한 체포와 직권남용체포죄·직권남용권리행사방해죄, ㅁ상급 경찰관의 부하 수사 중단·이첩의 죄수가 각 핵심이다. 옳지 않은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㅁ이므로 정답은 4번이다.
근거 법령
형법 제123조(직권남용) 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제124조(불법체포, 불법감금) ① 재판, 검찰, 경찰 그 밖에 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제123조 · 제124조
직권남용권리행사방해죄에는 미수범 처벌규정이 없다(형법 제123조는 미수를 처벌하지 않는다).
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 일반적 직무권한은 반드시 법률상 강제력을 수반할 필요가 없다
직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적·구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 않고, 남용될 경우 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다.
대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결(판결요지 [1])
직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직권남용죄의 성립요건：일반적 직무권한은 반드시 법률상 강제력을 수반할 필요 없음
본 지문 → 옳지 않음. 앞부분은 옳으나, "그 일반적 직무권한은 법률상의 강제력을 수반하여야 한다"는 결론이 판례에 반한다. 강제력을 수반하지 않는 직무권한이라도 직권남용죄가 성립할 수 있다.
ㄴ. ✗ — 권리행사 방해의 결과가 없으면 본죄가 성립하지 않을 뿐, 미수로 처벌되지 않는다
직권남용권리행사방해죄에서 '권리행사를 방해'한다 함은 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 한다. 그러나 형법 제123조에는 미수범 처벌규정이 없으므로, 현실적으로 권리행사 방해의 결과가 발생하지 아니한 경우에는 본죄가 성립하지 않을 뿐이고 미수범으로 처벌할 수는 없다.
대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도9287 판결(판결요지 [1])
형법 제123조가 규정하는 직권남용권리행사방해죄에서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말한다고 할 것이므로 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이고, 따라서 공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 본죄의 기수를 인정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직권남용권리행사방해죄의 성립요건 (3)
대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결
형법 제123조의 죄가 기수에 이르려면 … 지금 당장에 피해자의 의무없는 행위가 이룩된 것 또는 권리방해의 결과가 발생한 것을 필요로 한다 … 공무원의 직권남용이 있다 하여도 현실적으로 권리행사의 저해가 없다면 본죄의 기수를 인정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직권남용죄의 기수시기
본 지문 → 옳지 않음. "본죄의 미수범으로 처벌한다"는 부분이 옳지 않다. 직권남용권리행사방해죄는 미수범 처벌규정이 없어, 결과가 발생하지 않으면 처벌되지 않는다(범죄 불성립).
ㄷ. ✗ — 사인도 직권남용의 상대방이 될 수 있다
직권남용 행위의 상대방이 공무원이거나 공적 임무를 부여받은 공공기관 등의 임직원인 경우에는, 그가 한 일이 직무범위 내에서 관련 규정에 따라야 할 원칙·기준·절차를 위반한 것인지에 따라 '의무 없는 일'인지를 개별적으로 판단한다. 그러나 상대방이 사인인 경우에도 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로, 그러한 일을 하게 하였다면 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다. 즉 사인도 직권남용의 상대방이 될 수 있다.
대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결
공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다. …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직권남용죄의 일반적 직무권한 — 법령상 근거는 명문 규정에 한하지 않고 법령·제도 종합적·실질적 인정 ○
본 지문 → 옳지 않음. 상대방이 공무원·공공기관 임직원인 경우 개별적으로 판단한다는 부분은 옳으나, "사인은 직권남용의 상대방이 될 수 없다"는 결론이 옳지 않다. 사인도 직권남용의 상대방이 될 수 있으며, 이 경우 특별한 사정이 없는 한 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다. 이 판례(2018도2236 전합)는 제9회 형사법 제21번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 사법경찰관이 미필적 고의로 요건 없는 체포를 하면 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다
현행범인 체포 요건 충족 여부의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 그 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우 그 체포는 위법하다. 범죄의 고의에는 미필적 고의도 포함되므로, 사법경찰관이 체포 요건이 충족되지 않음을 충분히 알 수 있었는데도 재량 범위를 벗어남을 인식하고 그 결과를 용인한 채 체포하여 권리행사를 방해하였다면 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다.
대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결(판결요지 [4])
… 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 이를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하므로, 피고인이 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관으로서 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 권리행사를 방해하였다면, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사법경찰관의 위법한 체포와 직권남용：미필적 고의로 체포한 경우 직권남용체포죄·직권남용권리행사방해죄 성립
본 지문 → 옳음. 지문은 위 판결의 판시를 그대로 옮긴 것이다. 미필적 고의로도 직권남용의 고의가 인정되어 두 죄가 성립한다. 이 판례(2013도16162)는 제9회 제28번·제10회 제33번·제10회 제34번·제12회 제25번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ✗ — 부하 수사 중단·이첩은 권리행사방해죄와 의무없는일죄가 별개로 성립하지 않는다
경찰관의 범죄수사권은 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '권리'에 해당한다. 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관의 수사를 중단시키거나 사건을 이첩하게 한 경우, 이는 수사권 행사 방해와 의무 없는 일을 하게 한 것 양쪽에 해당하는 것처럼 보이지만, 이는 하나의 사실을 다른 측면에서 해석한 것에 불과하므로 두 죄가 별개로 성립하는 것이 아니다.
대법원 2010. 1. 28. 선고 2008도7312 판결(판결요지 [3])
상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, 일단 '부하 경찰관들의 수사권 행사를 방해한 것'에 해당함과 아울러 '… 의무가 없음에도 불구하고 수사를 중단하게 하거나 사건을 이첩하게 한 것'에도 해당된다고 볼 여지가 있다. 그러나 이는 어디까지나 하나의 사실을 각기 다른 측면에서 해석한 것에 불과한 것으로서, '권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄'와 '의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄'가 별개로 성립하는 것이라고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상급 경찰관의 부하 수사 중단·이첩과 직권남용：범죄수사권=권리, 권리행사방해죄와 의무없는일죄는 별개 성립 ✗
본 지문 → 옳지 않음. "각 별개로 성립한다"는 결론이 옳지 않다. 위 판례는 하나의 사실을 다른 측면에서 본 것일 뿐 두 죄가 별개로 성립하지 않고, 이 경우 '권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄'만 성립한다고 본다.
결론
정답은 4번(ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㅁ). ㄱ은 일반적 직무권한이 법률상 강제력을 수반할 필요가 없고, ㄴ은 미수범 처벌규정이 없어 결과 미발생 시 처벌되지 않으며(범죄 불성립), ㄷ은 사인도 직권남용의 상대방이 될 수 있고, ㅁ은 부하 수사 중단·이첩이 권리행사방해죄와 의무없는일죄로 별개 성립하지 않는다는 점에서 각 옳지 않다. 옳은 지문은 ㄹ(사법경찰관의 미필적 고의에 의한 위법 체포 → 직권남용체포죄·직권남용권리행사방해죄 성립)뿐이다.