제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 14번
문제
｢형법｣ 제33조의 해석에 관하여 견해(1)과 견해(2)가 존재한다. 아래 사례 중 견해(1)에 합치하는 것을 모두 고른 것은?
<견해>
(1) 본문은 진정신분범, 단서는 부진정신분범에 대하여 적용된다.
(2) 본문은 진정신분범과 부진정신분범의 성립에 관한 규정이지만, 단서는 부진정신분범의 과형에 관한 규정이다.
<사례>
ㄱ. 공무원 아닌 甲이 공무원 乙을 교사하여 수뢰죄를 범하게 한 경우, 乙은 수뢰죄, 甲은 수뢰죄의 교사범이 성립하고 각자 그 형으로 처벌된다.
ㄴ. 부인 甲이 그의 아들 乙과 공동하여 남편을 살해한 경우, 甲과 乙은 존속살해죄가 성립하고 乙은 존속살해죄, 甲은 보통살인죄의 형으로 처벌된다.
ㄷ. 도박의 습벽이 없는 甲이 상습도박자 乙을 교사하여 도박하게 한 경우, 乙은 상습도박죄, 甲은 단순도박죄의 교사범이 성립하고 각자 그 형으로 처벌된다.
ㄹ. 업무자 아닌 A의 사무처리자 甲이 업무자라는 신분을 가진 A의 사무처리자 乙을 교사하여 업무상배임죄를 범하게 한 경우, 乙은 업무상배임죄, 甲은 업무상배임죄의 교사범이 성립하고 乙은 업무상배임죄, 甲은 단순배임죄의 형으로 처벌된다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: ②번 (ㄱ, ㄷ)
쟁점
형법 제33조(공범과 신분)의 본문·단서의 적용 범위에 관한 두 견해를 구별하고, 각 사례의 결론이 견해(1)에 합치하는지를 판단하는 문제이다. 핵심은 부진정신분범(존속살해·상습도박·업무상배임)에 가담한 비신분자의 죄책을 두 견해가 어떻게 달리 처리하는가이다.
근거 법령
형법 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제33조
두 견해의 정리
견해(1)은 본문을 진정신분범에, 단서를 부진정신분범에 적용한다. 따라서 부진정신분범에 가담한 비신분자는 단서에 의하여 성립과 과형이 모두 통상의(가벼운) 죄로 처리된다.
견해(2)는 본문을 진정신분범과 부진정신분범의 성립에 관한 규정으로, 단서를 부진정신분범의 과형에 관한 규정으로 본다. 따라서 부진정신분범에 가담한 비신분자는 본문에 의하여 일단 신분범(무거운 죄)이 성립하고, 단서에 의하여 과형에서만 통상의(가벼운) 형으로 처벌된다. 판례가 취하는 입장이다.
즉 진정신분범 사례(ㄱ)는 두 견해의 결론이 같고, 부진정신분범 사례(ㄴ·ㄷ·ㄹ)에서 "비신분자에게 무슨 죄가 성립하는가"가 갈린다.
각 사례 검토
ㄱ. 견해(1)에 합치 — 진정신분범(수뢰죄)에 가담한 비신분자는 본문에 의해 그 신분범의 공범이 성립한다
대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도3504 판결
공무원이 아닌 사람이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면, 형법 제33조 본문에 의하여 공무원이 아닌 사람도 뇌물수수죄의 공동정범이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비공무원과 공무원의 뇌물수수 공동정범 — §33 본문 적용
견해(1) 합치 → 합치.
근거: 수뢰죄는 공무원이라는 신분이 있어야 성립하는 진정신분범이다. 진정신분범에 가담한 비신분자에게 본문이 적용되는 점은 양 견해가 같으므로, 견해(1)에 따르더라도 乙은 수뢰죄, 甲은 수뢰죄의 교사범이 성립하고 각자 그 형으로 처벌된다. 사례는 견해(1)에 합치한다.
이 판례(2002도3504)는 제12회 형사법 제6번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 견해(1)에 불합치 — 사례는 비신분자에게 무거운 죄가 성립한다고 보므로 견해(2)의 결론이다
ㄴ 사례는 신분 없는 甲에게 존속살해죄가 성립하되 보통살인죄의 형으로 처벌된다고 한다. 이는 "본문으로 무거운 신분범이 성립하고 단서로 가벼운 형으로 처벌"하는 견해(2)의 결론이다. 견해(1)에 따르면 직계비속이라는 신분이 없는 甲은 단서에 의하여 보통살인죄가 성립하고 보통살인죄로 처벌되어야 하므로, ㄴ 사례는 견해(1)에 합치하지 않는다.
견해(1) 합치 → 불합치.
ㄷ. 견해(1)에 합치 — 사례는 비신분자에게 통상의 죄가 성립한다고 보므로 견해(1)의 결론이다
대법원 1984. 4. 24. 선고 84도195 판결
상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것인 바, 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당[한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습도박방조죄와 신분：도박 습벽 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조죄(상습성은 행위자의 속성)
견해(1) 합치 → 합치.
근거: 상습성은 행위자 개인의 속성(일신전속적 신분)이므로 상습도박죄는 부진정신분범이다. ㄷ 사례는 도박 습벽이 없는 甲에게 단순도박죄의 교사범이 성립하고 단순도박죄의 형으로 처벌된다고 하는데, 이는 부진정신분범에 단서를 적용하여 비신분자에게 통상의 죄가 성립한다고 보는 견해(1)의 결론이다. 사례는 견해(1)에 합치한다.
이 판례(84도195)는 제5회 형사법 제15번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 견해(1)에 불합치 — 사례는 비신분자에게 업무상배임죄가 성립한다고 보므로 견해(2)의 결론이다
대법원 2018. 8. 30. 선고 2018도10047 판결
업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 공범에 대하여는 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄에서 정한 형으로 처단하여야 한다. 이 경우에는 신분관계 없는 공범에게도 같은 조 본문에 따라 일단 신분범인 업무상배임죄가 성립하고 다만 과형에서만 무거운 형이 아닌 단순배임죄의 법정형이 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부진정신분범에 가담한 비신분자의 처벌
견해(1) 합치 → 불합치.
근거: 업무상배임죄는 '업무상'이라는 가중적 신분이 형의 경중을 좌우하는 부진정신분범이다. ㄹ 사례는 비신분자 甲에게 업무상배임죄의 교사범이 성립하되 단순배임죄의 형으로 처벌된다고 하는데, 이는 본문으로 신분범이 성립하고 단서로 가벼운 형을 적용하는 견해(2)(판례)의 결론이다. 견해(1)에 따르면 甲은 단서에 의하여 단순배임죄의 교사범이 성립하여야 하므로, ㄹ 사례는 견해(1)에 합치하지 않는다.
이 판례(2018도10047)는 제13회 형사법 제2번·제5회 형사법 제15번에서도 출제되었습니다.
결론
견해(1)에 합치하는 것은 ㄱ, ㄷ이므로 정답은 ②번이다. 진정신분범인 ㄱ은 두 견해의 결론이 같아 견해(1)에 합치하고, ㄷ은 부진정신분범에서 비신분자에게 통상의 죄가 성립한다고 보아 견해(1)에 합치한다. 반면 ㄴ·ㄹ은 비신분자에게 무거운 신분범이 성립한다고 보는 견해(2)의 결론이므로 견해(1)에 합치하지 않는다.