제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 15번
문제
甲은 2024. 7. 5.경 A에게 “보험사기를 치려고 하는데, 나를 때려 주면 돈을 주겠다.”라고 부탁하여 A가 甲을 때리고 甲은 약속대로 현금을 지불하였다. 한편 A의 행위로 인하여 甲은 다발성 좌상 등의 상해를 입었다. 이후 甲은 A를 무고하기 위해2024. 7. 10.경 “A가 나를 폭행한 다음 현금을 빼앗아갔다.”라는 취지로 수사기관에 A를 고소하였다.
이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 요청에 따라 A가 甲을 폭행하였고, 그 과정에서 甲이 다발성 좌상 등의 상해를 입게 된 것이라고 하더라도 그러한 甲의 요청은 윤리적･도덕적으로 사회상규에 어긋나는 것이어서 위법성조각사유인 피해자의 승낙에 해당한다고 하기는 어렵다.
- ② A의 행위는 폭행 내지 상해의 범죄에 해당할 수 있는 것인 반면, 甲의 고소사실은 A가 갈취 내지 강취의 범죄를 범하였다는 것이어서 그 고소사실의 일부가 허위인 경우에 해당한다.
- ③ 甲이 자신의 의사에 따라 폭행을 당한 것인지 여부는 갈취 내지 강취 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이므로, 위 고소 내용은 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 것에 해당한다.
- ④ 무고죄는 개인이 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 만약 A가 甲의 고소를 승낙한 경우에도 무고죄 성립에 영향이 없다.
- ⑤ 만약 검사가 甲에게 무고죄가 인정된다고 판단하여 甲을 무고죄로 기소하고 A에 대해서는 불기소결정을 하였는데 甲이 자신의 무고죄에 대한 재판절차에서 무고를 자백한 경우, A에 대한 불기소결정이 내려짐으로써 ｢형법｣ 제157조, 제153조에서 정하는 ‘재판이 확정되기 전’에 해당되지 아니하므로 甲에게 자백･자수 감면 규정을 적용하지 못한다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (옳지 않은 것)
쟁점
甲이 보험사기를 위해 A에게 “나를 때려 달라”고 부탁하여 A가 甲을 폭행하고(甲은 상해를 입음) 약속한 현금을 지급받았는데, 甲이 이후 “A가 나를 폭행한 다음 현금을 빼앗아갔다(강취)”고 A를 허위 고소한 사례. ① 보험사기 목적 폭행 부탁과 피해자 승낙의 위법성조각 여부, ②③ 고소사실의 일부 허위와 무고죄 성부(중요부분·전체 성질 변경), ④ 피무고자(A)의 승낙과 무고죄, ⑤ 피고소인 불기소 후 무고 재판 중 자백과 형의 감면.
근거 법령
형법 제24조(피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
형법 제156조(무고) / 형법 제157조·제153조(자백·자수) 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제24조 · 형법 제156조
각 지문 검토
① 옳음 — 보험사기를 위해 때려 달라는 甲의 요청은 사회상규에 어긋나는 것이어서 위법성조각사유인 피해자의 승낙에 해당하지 않는다
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9606 판결
형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다 … 피고인이 피해자와 공모하여 … 보험금을 편취할 목적으로 피해자에게 상해를 가하였다면 피해자의 승낙이 있었다고 하더라도 이는 위법한 목적에 이용하기 위한 것이므로 … 위법성이 조각된다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피해자의 승낙의 성립요건
본 지문 → 옳음.
근거: 위법성을 조각하는 피해자의 승낙은 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다. 보험사기라는 위법한 목적을 위하여 폭행·상해를 받기로 한 甲의 승낙(요청)은 사회상규에 어긋나는 것이므로 위법성조각사유인 피해자의 승낙에 해당하지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2008도9606)는 제10·11·12·15회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
② 옳음 — A의 행위는 폭행·상해에 해당할 수 있는 반면 甲의 고소사실은 A가 갈취·강취하였다는 것이어서, 고소사실의 일부가 허위인 경우에 해당한다
대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도7178 판결(판결요지 [1])
무고죄는 … 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것으로, … 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하지만, 그 일부 허위인 사실이 … 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에는 무고죄가 성립될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄의 일부 허위신고：허위부분이 과장에 불과하면 무고 ✗이나, 고소사실 전체의 성질을 변경시키면 무고 ○
본 지문 → 옳음.
근거: 甲의 부탁에 따라 A가 甲을 폭행하여 상해를 입힌 것은 (승낙이 위법성을 조각하지 못하는 이상) 폭행 내지 상해에 해당할 수 있는 것인 반면, 甲의 고소사실은 A가 폭행하여 현금을 ‘빼앗아갔다(갈취·강취)’는 것이어서 그 고소사실 중 일부(빼앗긴 것이 아니라 약속에 따라 지급한 점 등)가 허위인 경우에 해당한다. 지문은 옳다.
③ 옳음 — 甲이 자신의 의사에 따라 폭행을 당한 것인지는 갈취·강취 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이므로, 위 고소 내용은 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 것에 해당한다
대법원 2004. 1. 16. 선고 2003도7178 판결
그 일부 허위인 사실이 국가의 심판작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에는 무고죄가 성립될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄의 일부 허위신고：허위부분이 과장에 불과하면 무고 ✗이나, 고소사실 전체의 성질을 변경시키면 무고 ○
본 지문 → 옳음.
근거: 甲이 자신의 의사(부탁)에 따라 폭행을 당하고 약속대로 현금을 지급한 것인지, 아니면 A가 일방적으로 폭행하여 현금을 빼앗은 것인지는 갈취·강취죄의 성부를 좌우하는 중요한 부분이다. 따라서 이를 ‘빼앗겼다’고 한 허위신고는 단순한 과장을 넘어 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 것이어서 무고죄가 성립할 수 있다. 지문은 옳다.
④ 옳음 — 무고죄는 개인의 이익을 부수적으로 보호하는 데 그치므로, 피무고자 A가 甲의 고소를 승낙하였더라도 무고죄의 성립에는 영향이 없다
대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결
무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기무고의 교사와 승낙무고
본 지문 → 옳음.
근거: 무고죄의 주된 보호법익은 국가의 형사사법권·징계권의 적정한 행사이고 개인의 이익은 부수적으로 보호될 뿐이므로, 피무고자 A가 甲의 고소를 승낙하였더라도(이른바 승낙무고) 무고죄의 성립에는 영향이 없다. 지문은 옳다.
⑤ 옳지 않음 — 피고소인 A에 대한 불기소결정이 내려졌더라도, 무고범 甲이 자신의 무고 재판 중 자백하였다면 ‘재판이 확정되기 전’에 해당하여 자백·자수 감면 규정을 적용하여야 한다 (정답)
대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293 판결
형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 … 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄에서의 자백의 범위
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 형법 제157조·제153조의 ‘재판이 확정되기 전’은 무고범 자신의 무고사건 재판이 확정되기 전을 포함한다. 따라서 피고소인 A에 대한 불기소결정으로 A에 대한 재판이 개시되지 않았더라도, 甲이 자신의 무고죄 재판절차에서 자백하였다면 ‘재판확정 전 자백’에 해당하여 형의 필요적 감경·면제 규정을 적용하여야 한다. 지문은 “‘재판이 확정되기 전’에 해당되지 아니하므로 감면 규정을 적용하지 못한다”고 하였으므로 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤번이다. 피고소인 A가 불기소되었더라도 무고범 甲이 자신의 무고 재판 중 자백하였다면 ‘재판확정 전 자백’에 해당하여 형을 감경 또는 면제하여야 한다. ①(보험사기 목적 폭행 승낙은 사회상규 위반으로 위법성조각 ✗)·②③(폭행이 자신의 의사에 따른 것인지는 갈취·강취 성부의 중요부분으로, 고소사실 전체의 성질을 변경시켜 무고 성립)·④(승낙무고도 무고죄 성립)는 모두 옳다.