제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 16번
문제
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없다.
- ② 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 술에 만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로, ｢형법｣ 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.
- ③ 선서한 증인이 증언거부권을 고지받고도 증언거부권을 행사하지 않고 허위의 진술을 한 경우, 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로 위증죄의 처벌을 면할 수 없다.
- ④ ｢형법｣ 제16조의 ‘정당한 이유’ 심사는 행위자에게 자기 행위의 위법가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였을 것을 전제로 하고, 이때 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력은 고려하되 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가할 것은 아니다.
- ⑤ 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 ｢형법｣ 제10조에 규정된 심신장애에 해당한다고 볼 수 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳지 않은 것)
쟁점
책임론 종합 — ① 자기 이익을 위한 증거인멸이 공범자 증거인멸이 되는 경우, ② 음주운전과 원인에 있어서 자유로운 행위, ③ 증언거부권을 고지받고도 행사하지 않고 허위진술한 경우의 위증죄, ④ 법률의 착오에서 정당한 이유 심사에 필요한 노력의 정도, ⑤ 정신적 장애와 심신장애의 판단.
근거 법령
형법 제10조(심신장애인) ① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. ③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
형법 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제10조 · 형법 제16조
각 지문 검토
① 옳음 — 자기 이익을 위한 증거인멸이 동시에 공범자의 증거인멸이 되더라도 증거인멸죄로 처벌할 수 없다
대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결(판결요지 가)
피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범자의 형사사건과 증거인멸
자기 형사사건의 증거인멸은 방어권 행사로서 불벌이므로, 자신이 처벌받을 것을 두려워하여 자기의 이익을 위하여 증거를 인멸한 이상 그것이 동시에 공범자의 증거를 인멸한 결과가 되더라도 증거인멸죄가 성립하지 않는다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(94도2608)는 제4회 형사법 19번·제8회 형사법 10번·제15회 형사법 37번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 음주운전 의사로 만취 후 운전하여 사고를 낸 경우 원인에 있어서 자유로운 행위로서 심신장애 감경을 할 수 없다
대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결
피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위
음주운전 의사로 만취한 후 운전하여 사고를 낸 것은 음주 시 위험성을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 원인에 있어서 자유로운 행위(형법 제10조 제3항)에 해당하여 심신장애 감경이 배제된다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(92도999)는 제8회 형사법 7번·제8회 형사법 11번·제10회 형사법 2번·제12회 형사법 18번·제15회 형사법 3번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 증언거부권을 고지받고도 행사하지 않고 허위진술한 경우 기대가능성이 없다고 할 수 없어 위증죄로 처벌된다
대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결(판결요지 [3])
형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때 … 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증언거부권 불고지와 위증죄의 성부 (1) · 표준판례: 증언거부권의 고지
위증죄의 성립이 부정되는 것은 증언거부권을 '고지받지 못하여' 그 행사에 사실상 장애가 초래된 경우이다. 반대로 증인이 증언거부권을 고지받아 침묵 여부를 심사숙고할 기회가 보장되었음에도 거부권을 행사하지 않고 허위진술을 하였다면 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로 위증죄로 처벌된다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(2008도942 전합)는 제5·7·9·13·14·15회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
④ 옳지 않음 — 정당한 이유 심사에 필요한 노력의 정도는 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다 (정답)
대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결
위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률의 착오의 정당한 이유의 판단기준
정당한 이유 심사에 필요한 위법성 인식의 노력 정도는 구체적 행위정황과 행위자 개인의 인식능력뿐 아니라 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다. 지문은 "사회집단에 따라 달리 평가할 것은 아니다"라고 하여 판례에 정면으로 반하므로 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
이 판례(2005도3717)는 제3회 형사법 18번·제5회 형사법 5번·제8회 형사법 11번·제14회 형사법 10번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 정신적 장애가 있더라도 범행 당시 사물변별능력·의사결정능력이 있었다면 심신장애에 해당하지 않는다
대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결(판결요지 [1])
형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 심신장애의 의의와 성격장애
심신장애는 생물학적 요소(정신적 장애)만으로 인정되는 것이 아니라 그로 인하여 사물변별능력 또는 의사결정능력이 없거나 미약할 것(심리적 요소)을 요한다. 따라서 정신적 장애가 있어도 범행 당시 사물판별능력과 행위통제능력이 있었다면 심신장애에 해당하지 않는다. 본 지문 → 옳음.
결론
옳지 않은 것은 4번이다. 법률의 착오에서 정당한 이유 심사에 필요한 노력의 정도는 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 하는데, 지문은 이를 부정하여 옳지 않다. ①(자기 이익 증거인멸은 공범 증거 겸해도 불벌)·②(음주운전 원인에 있어서 자유로운 행위)·③(증언거부권 고지받고 허위진술 시 위증죄)·⑤(정신장애 있어도 변별·결정능력 있으면 심신장애 ✗)는 모두 옳다.