제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 17번
문제
A(5세)의 아버지 甲은 해수욕장에서 자신으로부터 10m 정도 떨어진 곳에서 A가 익사 위기에 처했음을 인식하고도 A가 익사하여도 상관없다고 생각하면서 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 결국 A는 사망하였다.
이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에 한하여 그 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다.
- ② 만약 甲이 누군가 익사 위기에 처해 있다고 생각했을 뿐 그 대상이 A임을 인식하지 못하였던 경우, 보증인적 지위는 구성요건요소이지만 보증의무는 위법성요소라고 보는 견해에 따르면, 甲의 부작위는 구성요건에 해당하고 위법하지만 그러한 착오에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 법률의 착오로서 책임이 조각된다.
- ③ 甲에게 부작위에 의한 살인죄의 실행의 착수가 인정되기 위해서는 A의 사망 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어지고, 부작위 당시 자신이 구조의무 위반행위를 하고 있으며 그로 인하여 A의 사망 위험이 생긴다는 점을 인식해야 한다.
- ④ 만약 乙이 해수욕장의 안전요원이고, 甲과 乙이 각자 주의의무를 불이행하여 A가 익사 위기에 처했음을 알지 못하고 그로 인하여 A를 구하지 못하였다면, 甲은 부작위에 의한 과실치사죄, 乙은 부작위에 의한 업무상과실치사죄가 각각 성립할 수 있다.
- ⑤ 甲의 부작위를 살인죄의 실행행위로 평가하려면 甲이 A가 처한 사태를 지배하고 있어 구조의무 이행으로 사망의 결과를 쉽게 방지할 수 있어야 한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
아버지 甲이 5세 자녀 A의 익사 위기를 인식하고도 방치한 부작위 살인 사례 — ① 부작위와 결과 사이의 인과관계, ② 객체(A) 인식 결여와 이분설에 따른 착오의 취급, ③ 부작위 살인의 실행착수 요건, ④ 甲(보호자)·乙(안전요원)의 부작위에 의한 과실치사·업무상과실치사, ⑤ 부작위 살인의 동가치성(사태지배·결과방지 가능성).
근거 법령
형법 제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
형법 제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제18조 · 제13조
각 지문 검토
① 부작위와 결과 사이의 인과관계는 작위의무를 이행했다면 결과가 발생하지 않았을 관계가 있을 때 인정된다 (옳음)
부작위범의 인과관계는 작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계(합법칙적·가설적 관계)가 인정될 때에만 성립한다.
본 지문 → 옳음.
② 이분설에서 객체(A)의 인식 결여는 구성요건적 착오이지 법률의 착오가 아니다 (옳지 않음, 정답)
보증인지위를 구성요건요소, 보증의무를 위법성요소로 보는 견해(이분설)에 따르면, 甲이 익사 위기의 대상이 자기 자녀 A라는 사실을 인식하지 못한 것은 보증인지위를 근거지우는 사실의 인식이 결여된 것이므로 구성요건적 사실의 착오(형법 제13조)로서 고의가 조각된다. 따라서 그 부작위는 구성요건 자체에 해당하지 않게 된다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 지문은 이분설에 따르면 "구성요건에 해당하고 위법하지만 정당한 이유가 있으면 법률의 착오(제16조)로 책임이 조각된다"고 하나, 보증인지위가 구성요건요소인 이상 그 객체의 인식 결여는 제13조 구성요건적 착오로 고의가 조각되는 문제이지 제16조 법률의 착오(책임조각)의 문제가 아니다. 착오의 체계적 지위를 뒤바꾼 것이다.
③ 부작위 살인의 실행착수는 사망 위험이 구체화한 상황에서 구조의무 위반 인식하에 부작위가 이루어질 것을 요한다 (옳음)
부진정부작위범의 실행착수는 법익침해의 결과발생 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어지고, 행위자가 자신의 부작위로 그 위험이 생긴다는 점을 인식할 때 인정된다.
대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결(세월호 사건)
… 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 … 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위범의 성립요건과 미필적 고의
본 지문 → 옳음. 이 판례(2015도6809 전합)는 제14회 3번, 제13회 8번, 제7회 5·12번, 제6회 9번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
④ 甲·乙이 각자 주의의무를 위반한 경우 각자 부작위에 의한 과실치사·업무상과실치사가 성립할 수 있다 (옳음)
甲(보호자)과 乙(안전요원)이 각자에게 부과된 주의의무를 부작위 형태로 위반하여 A를 구조하지 못한 경우, 甲에게는 부작위에 의한 과실치사, 업무자인 乙에게는 부작위에 의한 업무상과실치사가 각각 성립할 수 있다.
본 지문 → 옳음.
⑤ 부작위 살인의 동가치성은 사태를 지배하여 구조의무 이행으로 결과를 쉽게 방지할 수 있을 것을 요한다 (옳음)
부작위가 작위에 의한 살인과 동등한 형법적 가치를 가지려면, 행위자가 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 한다.
대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결(세월호 사건)
… 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위의 인과성
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 2번. 이분설(보증인지위=구성요건요소)에서 객체(A) 인식의 결여는 제13조 구성요건적 착오로 고의가 조각되는 것이지 제16조 법률의 착오(책임조각)가 아니다. ①③④⑤는 모두 판례·법리에 부합한다.