제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 18번
문제
위계･위력에 의한 간음･추행죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 위력에 의한 추행죄에서 ‘위력’은 유형력의 대상이나 내용 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하지 아니하는 폭행･협박은 물론, 상대방의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 사회적･경제적･정치적인 지위나 권세를 이용하는 것을 포함한다.
ㄴ. 아동･청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동･청소년의 온전한 성적 자기 결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다.
ㄷ. 위계에 의한 간음죄에서 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체이지, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적･비금전적 대가와 같은 요소는 아니다.
ㄹ. ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제10조 제1항(업무상 위력 등에 의한 추행)에 규정된 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’에는 직장 안에서 보호 또는 감독을 받거나 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람뿐만 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
2번
해설
정답: ②번 [ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)]
쟁점
위계·위력에 의한 간음·추행죄 종합 — ㄱ 위력에 의한 추행죄에서 '위력'의 의미, ㄴ 기망·왜곡된 신뢰관계 이용에 의한 아동·청소년의 외관상 동의의 평가, ㄷ 위계간음죄에서 위계의 대상(간음행위 자체에 한정되는지), ㄹ 성폭법 제10조 제1항의 '보호·감독받는 사람'의 범위.
근거 법령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조(업무상 위력 등에 의한 추행) ① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 ⑤ 위계(僞計) 또는 위력으로써 아동·청소년을 간음하거나 아동·청소년을 추행한 사람은 제1항부터 제4항까지의 예에 따른다.
— 국가법령정보센터 · 성폭력처벌법 제10조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 위력에는 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위나 권세를 이용하는 것도 포함된다
대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도5646 판결(판결요지 [1])
‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 힘을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않고 폭행·협박뿐만 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 필요는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업무상 위력 등에 의한 추행(성폭법 제10조 제1항)의 보호·감독받는 사람과 위력의 의미：채용절차 영향력 포함
본 지문 → 옳음.
근거: 위력은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 힘으로, 유형력 행사에 국한되지 않고 사회적·경제적·정치적 지위나 권세를 이용하는 무형적 방법도 포함하며, 현실적으로 자유의사가 제압될 필요도 없다. 지문은 판례 법리 그대로이므로 옳다.
ㄴ. 옳음 — 기망이나 왜곡된 신뢰관계 이용에 의한 외관상 동의는 온전한 성적 자기결정권의 행사로 평가하기 어렵다
대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결(판결요지 [1])
아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위계의 의미
본 지문 → 옳음.
근거: 아동·청소년은 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 성적 침해로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있으므로, 외관상 동의가 있었더라도 그것이 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 따른 것이라면 온전한 성적 자기결정권의 행사로 볼 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(2015도9436 전합)는 제12회 형사법 17번, 제8회 형사법 3번, 제4회 형사법 12번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 위계의 대상은 간음행위 자체뿐 아니라 간음의 동기나 결부된 대가일 수도 있다
대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결(판결요지 [2])
피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위계의 의미
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 위 전원합의체 판결은 종전의 좁은 견해(위계는 간음행위 자체에 대한 오인·착각이어야 한다)를 변경하여, 피해자가 빠지는 오인·착각·부지의 대상이 간음행위 자체일 수도 있고 간음에 이르게 된 동기나 그와 결부된 금전적·비금전적 대가일 수도 있다고 보았다. 지문은 "간음행위 자체이지, 동기이거나 대가와 같은 요소는 아니다"라고 하여 변경 전 견해를 따랐으므로 옳지 않다.
ㄹ. 옳음 — '보호·감독받는 사람'에는 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다
대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도5646 판결(판결요지 [1])
‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’에는 직장 안에서 보호 또는 감독을 받거나 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람뿐만 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업무상 위력 등에 의한 추행(성폭법 제10조 제1항)의 보호·감독받는 사람과 위력의 의미：채용절차 영향력 포함
본 지문 → 옳음.
근거: 성폭법 제10조 제1항의 '자기의 보호·감독을 받는 사람'은 이미 직장 안에서 보호·감독을 받는 사람뿐 아니라, 아직 고용관계가 성립하기 전이라도 채용 절차에서 채용 권한자의 영향력 범위 안에 있는 사람도 포함한다. 지문은 옳다.
결론
옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)으로 정답은 ②번이다. ㄱ(위력=지위·권세 이용 포함)·ㄴ(기망에 의한 외관상 동의는 온전한 자기결정권 ✗)·ㄹ(채용절차 영향력 범위 포함)은 옳고, ㄷ(위계의 대상은 동기·대가도 포함되므로 "간음행위 자체에 한정"은 ✗)은 옳지 않다.