제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 28번
문제
행정소송에서의 당사자소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢도시 및 주거환경정비법｣상 재개발조합이 공법인인 이상, 재개발조합과 조합장 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 공법상의 법률관계에 해당하므로, 공법상 당사자소송으로 그 조합장의 지위를 다투어야 한다.
- ② ｢도시 및 주거환경정비법｣상 재개발사업의 사업시행자가 같은 법 제27조 제1항에 따른 신탁업자인 때에는, 신탁업자와 토지 등 소유자 사이에 ‘위탁자’의 지위에 관한 분쟁이 발생하는 경우, 토지 등 소유자는 사업시행자인 신탁업자를 상대로 공법상 당사자소송에 의하여 ‘위탁자’ 지위의 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다.
- ③ 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 항고소송으로 제기하여야 할 것을 당사자소송으로 잘못 제기한 경우, 법원으로서는 원고가 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정청의 처분이나 부작위가 적법한지 여부를 심리·판단하여야 하나, 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법한 경우에는 그러하지 아니하다.
- ④ ｢사회기반시설에 대한 민간투자법｣상 민간투자사업 실시협약을 체결한 당사자가 공법상 당사자소송에 의하여 그 실시협약에 따른 재정지원금의 지급을 구하는 경우, 수소법원은 단순히 주무관청이 재정지원금액을 산정한 절차 등에 위법이 있는지 여부를 심사하는 데 그쳐서는 아니 되고, 적절한 재정지원금액이 얼마인지 구체적으로 심리·판단하여야 한다.
- ⑤ ｢행정소송법｣에 의하면 행정소송에도 ｢민사소송법｣의 규정이 일반적으로 준용되므로 법원으로서는 공법상 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우 가집행선고를 할 수 있고, 이는 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에도 마찬가지이다.
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
(i) 도시정비법상 재개발조합·조합장 사이의 분쟁의 소송형태(① — 함정),
(ii) 도시정비법상 신탁업자 사업시행자와 위탁자 지위 분쟁(②),
(iii) 항고소송으로 잘못 제기한 경우 소 변경 석명(③),
(iv) 민간투자법상 재정지원금 지급 청구의 심사 범위(④),
(v) 국가 상대 당사자소송에서의 가집행선고 가능성(⑤).
근거 법령
행정소송법 제3조 제2호(행정소송의 종류) 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제3조
행정소송법 제43조 (국가를 상대로 하는 당사자소송에 가집행선고를 할 수 없도록 한 조항) — 헌법재판소 2022. 2. 24. 2020헌가12 결정으로 위헌 결정, 효력 상실. 따라서 현재는 국가를 상대로 한 당사자소송에도 가집행선고 가능.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제43조
도시 및 주거환경정비법 제27조 제1항(재개발사업·재건축사업의 지정개발자) 시장·군수등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 토지등소유자, 사회기반시설사업·재개발사업·재건축사업의 시행을 목적으로 설립된 법인 또는 신탁업자(이하 이 조에서 "신탁업자"라 한다) 중에서 사업시행자를 지정할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 도시정비법 제27조
관련 판례
① 재개발조합과 조합장 사이의 분쟁 — 민사소송 (지문 ①은 틀림) — 대법원 2009. 9. 24. 자 2009마168, 169 결정 등
"도시 및 주거환경정비법상 재개발조합이 공법인의 성격을 갖는다고 하더라도, 재개발조합과 조합장 등 조합 임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사단법인 내부의 법률관계와 본질적으로 다르지 아니하므로, 이는 사법상의 법률관계이고, 그에 관한 분쟁은 민사소송으로 다투어야 한다." → 표준판례: 당사자소송의 대상 (3)
② 재개발사업 신탁업자 사업시행자 + 위탁자 지위 분쟁 — 공법상 당사자소송 — 대법원 2022. 7. 14. 선고 2017두46038 판결
"「도시 및 주거환경정비법」상 재개발사업의 사업시행자가 신탁업자인 때에는, 신탁업자와 토지등소유자 사이에 '위탁자' 지위에 관한 분쟁이 발생하는 경우, 토지 등 소유자는 사업시행자인 신탁업자를 상대로 공법상 당사자소송에 의하여 '위탁자' 지위의 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다."
③ 항고소송 vs 당사자소송 잘못 제기 시 석명 — 대법원 2017두48512 등
"원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 항고소송으로 제기하여야 할 것을 당사자소송으로 잘못 제기한 경우, 법원으로서는 원고가 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정청의 처분이나 부작위가 적법한지 여부를 심리·판단하여야 한다. 다만 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법한 경우에는 그러하지 아니하다."
④ 민간투자법상 재정지원금 청구 — 실체 심리 의무 — 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두60588 판결
"「사회기반시설에 대한 민간투자법」상 민간투자사업 실시협약을 체결한 당사자가 공법상 당사자소송에 의하여 그 실시협약에 따른 재정지원금의 지급을 구하는 경우, 수소법원은 단순히 주무관청이 재정지원금액을 산정한 절차 등에 위법이 있는지 여부를 심사하는 데 그쳐서는 아니 되고, 적절한 재정지원금액이 얼마인지 구체적으로 심리·판단하여야 한다."
⑤ 국가 상대 당사자소송 가집행선고 — 헌재 2022. 2. 24. 2020헌가12
「행정소송법」 제43조(국가 상대 당사자소송에 가집행선고 금지)는 위헌 결정(헌재 2020헌가12). 따라서 행정소송법은 「민사소송법」이 일반적으로 준용되므로, 공법상 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우 가집행선고를 할 수 있고, 이는 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에도 마찬가지이다.
각 지문 검토
| 지문 | O/X | 핵심 |
|---|:---:|---|
| ① | X | 도시정비법상 재개발조합이 공법인 성격을 갖더라도, 조합과 조합장 사이의 선임·해임 등 분쟁은 사단법인 내부 법률관계 = 사법상 법률관계 → 민사소송(2009마168). 공법상 당사자소송 ✗. |
| ② | O | 신탁업자 사업시행자 vs 토지소유자 간 '위탁자' 지위 분쟁은 공법상 당사자소송으로 확인 청구 가능(2017두46038). |
| ③ | O | 항고소송으로 갈 사건을 당사자소송으로 잘못 제기 시 석명 의무. 단, 항고소송 요건도 갖추지 못해 어차피 부적법한 경우는 예외. |
| ④ | O | 재정지원금 지급 청구 = 실체 심리 의무 — 절차 위법 심사에 그치지 말고 적절한 금액까지 구체적 심리·판단. |
| ⑤ | O | 행소법 제43조 위헌결정(2020헌가12) → 국가 상대 당사자소송에도 가집행선고 가능. |
결론
옳지 않은 것은 ①번. 재개발조합과 조합장 사이의 분쟁은 조합이 공법인의 성격을 가짐에도 불구하고 사단법인 내부 법률관계로서 민사소송으로 다투어야 한다는 것이 일관된 대법원 입장.
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학습 포인트: 당사자소송과 민사소송의 경계 — ⓐ 재개발조합·재건축조합의 조합원지위 확인소송 = 당사자소송, 조합 임원 선임·해임 등 내부분쟁 = 민사소송. ⓑ 신탁업자 사업시행자의 위탁자 지위 분쟁 = 당사자소송. ⓒ 민간투자 실시협약상 재정지원금 = 당사자소송 + 실체 심리 의무. ⓓ 국가 상대 당사자소송 + 가집행 = 행소법 제43조 위헌결정으로 가능. 이 4가지를 한 세트로 외워둘 것.