제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 20번
문제
乙은 甲에게 술을 훔쳐오라고 하였고, 이에 甲은 편의점에 들어가 양주 1병을 절취하였다. 며칠 뒤, 甲은 친구인 丙에게 乙이 교사하여 술을 훔친 것이라고 이야기하였다. 검사는 공동피고인으로서 甲을 절도죄로, 乙을 절도교사죄로 함께 기소하였다. 한편, 甲은 수사기관과 법정에서 乙이 교사하여 절도할 마음을 먹게 되었다고 진술하였고, 乙은 수사기관과 법정에서 교사사실을 부인하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 법정에서 乙이 교사하였다고 진술하더라도 증인으로서 진술한 것이 아니면 甲의 법정진술은 증거능력이 없다.
ㄴ. 사법경찰관 작성의 甲에 대한 피의자신문조서에 대하여 乙이 부동의한 경우, 증인신문을 통해 원진술자인 甲이 그 성립을 인정하고 乙에게 반대신문권이 보장되며 특신상태가 인정되면 ｢형사소송법｣ 제312조 제4항에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다.
ㄷ. 사법경찰관이 甲에게 진술거부권을 고지하지 않고 조사를 하여 피의자신문조서를 작성하였더라도, 직접적으로 위법수사를 당하지 않은 乙에 대하여 이를 유죄의 증거로 사용하는 것이 금지되는 것은 아니다.
ㄹ. 丙이 검찰에서 참고인으로 출석하여 “甲으로부터 乙이 절도를 시켰다는 이야기를 들었다.”고 진술한 경우, 위 참고인진술조서는 재전문진술이 기재된 조서에 해당하므로 乙이 동의하지 않는 한 乙에 대하여 증거능력이 인정되지 않는다.
ㅁ. 丙이 증인으로 출석하여 “甲으로부터 乙이 교사하였다는 이야기를 들었다.”고 진술한 경우, 乙에 대한 공판절차에서 丙의 법정진술은 ｢형사소송법｣ 제316조 제2항의 요건이 인정되어야 증거능력이 인정되는데, 원진술자인 甲이 공동피고인으로서 법정에 출석하여 있으므로 원진술자가 진술을 할 수 없는 상태라고 볼 수 없어 乙이 동의하지 않는 한 丙의 법정진술은 증거능력이 없다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답
1번
해설
정답: 1번 [ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)]
쟁점
절도 정범 甲 + 절도교사범 乙 공동피고인 사례의 5쟁점: ① 공범인 공동피고인 甲의 법정 진술(증인 진술 외)의 乙에 대한 증거능력, ② 사경 작성 甲의 피의자신문조서의 乙에 대한 증거능력 — §312③ vs §312④ 적용, ③ 사경의 진술거부권 미고지 조사로 작성된 피신조서의 乙에 대한 위법수집증거 효력, ④ 丙의 검찰 참고인진술조서(甲에게 들은 내용) — 재전문진술 기재 조서 vs 전문진술 기재 조서, ⑤ 丙의 법정 증언(甲에게 들은 내용) — §316② 요건과 원진술자 甲의 법정 출석.
근거 법령
형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
형사소송법 제312조 제3항 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
형사소송법 제312조 제4항 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 … 그 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비·공판기일에 그 진술자를 신문할 수 있었던 때에는 … 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
형사소송법 제316조 제2항 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법
각 지문 검토
ㄱ — ✗ 옳지 않음
판례는 공범인 공동피고인의 법정 진술(피고인 신문 단계에서의 진술 포함)은 다른 공동피고인에 대한 사건의 증거로 사용할 수 있다고 본다. 공범 공동피고인은 다른 공동피고인의 사건과 실질적으로 관련된 자로서, 변론분리 없이도 그 법정 진술의 증거능력이 일정 범위에서 인정된다(공범 공동피고인 진술의 증거능력 인정). 따라서 "증인으로서 진술한 것이 아니면 증거능력이 없다"는 본 지문은 옳지 않다.
ㄴ — ✗ 옳지 않음
본 사안에서 甲(절도 정범)과 乙(절도 교사범)은 공범 관계에 있다. 대법원 전합(2023도3741 등)은 공범자에 대한 사경 작성 피의자신문조서가 다른 피고인에 대한 사건의 증거로 사용되는 경우에도 형사소송법 §312③이 적용되어, 당해 피고인(乙)이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 본다(§312④의 진술조서 요건이 아니라 §312③의 피신조서 요건 적용). 본 지문이 "§312④에 의하여 증거능력 인정"이라고 한 부분이 옳지 않다.
ㄷ — ✗ 옳지 않음
판례는 수사기관이 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않고 조사하여 작성한 피의자신문조서는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 본다(헌법상 자기부죄거부특권 보장). 이러한 위법수집증거는 직접 위법수사를 당한 자(甲)뿐 아니라 그 조서를 다른 피고인(乙)에 대한 유죄의 증거로 사용하는 것도 금지된다(위법수집증거 배제법칙의 광범위 적용 — 위법성 승계). 본 지문이 "직접적으로 위법수사를 당하지 않은 乙에 대하여는 사용 가능"하다고 한 부분이 옳지 않다.
대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1779 판결 등
"수사기관이 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않고 작성한 피의자신문조서는 위법수집증거로서 그 조서가 직접 위법수사를 당한 피고인(원진술자)에 대한 증거로 사용되는 경우뿐 아니라, 다른 피고인에 대한 증거로 사용되는 경우에도 마찬가지로 증거능력이 없다."
ㄹ — ✗ 옳지 않음
본 사안에서 丙의 검찰 참고인진술조서는 '丙이 甲으로부터 들은 내용'을 기재한 진술조서이다. 이는 재전문진술이 기재된 조서가 아니라 '전문진술이 기재된 조서'(단일 전문 + 조서)에 해당한다(재전문은 '들었다는 사실을 들었다' 식의 이중 전문). 또한 그 증거능력은 동의(§318①) 없이도 §312④ + §316②의 요건 모두 충족 시 인정 가능하다. 본 지문이 "재전문진술 기재 조서로서 동의 없으면 증거능력 ✗"라고 한 부분은 분류·결론 모두 부정확하다(전문진술 기재 조서 + 동의 외에도 §316② 요건 충족 시 증거능력 가능).
ㅁ — ○ 옳음
丙이 법정에서 "甲으로부터 乙이 교사하였다는 이야기를 들었다"고 진술한 것은 '피고인 아닌 자(丙)의 공판기일 진술이 피고인 아닌 타인(甲)의 진술을 그 내용으로 하는 것' 이므로 전문진술에 해당한다. 형사소송법 제316조 제2항에 따라 그 증거능력이 인정되려면 원진술자(甲)가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인해 진술할 수 없는 상태여야 하고 특신상태가 증명되어야 한다. 그러나 본 사안에서 원진술자 甲은 공동피고인으로서 법정에 출석하여 진술이 가능한 상태이므로 '진술할 수 없는 상태'에 해당하지 않아 §316② 요건 미충족이다. 따라서 乙이 동의하지 않는 한 丙의 법정 진술은 증거능력이 없다.
대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6985 판결 등
— 표준판례: 제316조 – 전문진술 (2)
결론
옳은 조합은 ㄱ(×) · ㄴ(×) · ㄷ(×) · ㄹ(×) · ㅁ(○) → 정답 1번이다. 핵심 정리:
- ㄱ. 공범 공동피고인의 법정 진술 = 다른 공동피고인에 대한 증거 ○ (증인 진술 한정 ✗).
- ㄴ. 공범자에 대한 사경 피신조서 = §312③ 적용 (당해 피고인 乙의 내용 인정 必, §312④ ✗).
- ㄷ. 진술거부권 미고지 위법수집증거 = 다른 피고인 乙에 대해서도 증거능력 ✗.
- ㄹ. 丙의 검찰 진술조서 = 재전문 ✗, 전문진술 기재 조서(§312④ + §316② 요건 충족 시 증거능력 ○).
- ㅁ. 전문진술 + 원진술자 甲 법정 출석 → §316② 요건 미충족 → 증거능력 ✗ (乙의 동의 不在 시).