제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 21번
문제
친고죄와 반의사불벌죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면 공소장 변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원은 친고죄에서 소송조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사·심리하여야 한다.
ㄴ. 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었다면, 성년후견인은 반의사불벌죄에서 명문의 규정이 없더라도 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 있다.
ㄷ. 성폭력범죄 피해자의 변호사는 형사절차에서 피해자 등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가지므로 피해자의 변호사는 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시를 할 수 있다.
ㄹ. 상해죄로 기소되어 제1심에서 무죄가 선고된 후 항소심에 이르러 비로소 폭행죄로 공소장변경이 이루어진 경우, 항소심에서 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 표시하였다면 법원은 공소기각판결을 선고하여야 한다.
ㅁ. 유효한 고소에 기초한 친고죄의 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 유효한 고소취소가 있으면 법원은 공소기각판결을 선고하여야 한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답
3번
해설
정답: 3번 [ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)]
쟁점
친고죄와 반의사불벌죄를 묻는다. ㄱ 검사가 친고죄로 구성하여 기소한 경우 법원의 고소 직권조사·심리 의무, ㄴ 반의사불벌죄에서 성년후견인의 처벌불원 의사 대리 가부, ㄷ 성폭력범죄 피해자 변호사의 처벌희망 의사표시 철회 대리권, ㄹ 항소심에서 비로소 반의사불벌죄(폭행)로 공소장변경된 경우 처벌불원 의사표시의 효력, ㅁ 친고죄 공소제기 후 제1심판결 선고 전 고소취소의 효과를 가린다. 각 지문의 옳고(○)·그름(×)을 조합하는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. ② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다. ③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 5. 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때 / 6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 원하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 원하는 의사표시가 철회되었을 때
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조(성폭력범죄 피해자에 대한 변호사 선임의 특례) ① 성폭력범죄의 피해자 및 그 법정대리인(이하 "피해자등"이라 한다)은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있다. … ⑤ 제1항에 따른 변호사는 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제232조 · 제233조 · 제327조 · 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 검사가 친고죄로 구성하여 기소한 이상 공소장변경으로 비친고죄로 변경되지 않는 한 법원은 고소의 유효한 존재를 직권으로 조사·심리하여야 한다
대법원 2015. 11. 17. 선고 2013도7987 판결(판결요지)
법원은 검사가 공소를 제기한 범죄사실을 심판하는 것이지 고소권자가 고소한 내용을 심판하는 것이 아니므로, 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면 공소장 변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원으로서는 친고죄에서 소송조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사·심리하여야 한다. 그리고 이 경우 친고죄에서 고소와 고소취소의 불가분 원칙을 규정한 형사소송법 제233조는 당연히 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비친고죄로 고소한 사건을 검사가 친고죄로 기소한 경우：법원의 고소 직권조사·심리 의무 + §233 고소불가분 적용(공범 고소취소 효력 미침)
법원의 심판대상은 검사가 기소한 범죄사실이므로, 검사가 친고죄로 기소한 이상(공소장변경으로 비친고죄가 되지 않는 한) 법원은 친고죄의 소송조건인 고소의 유효한 존재를 직권으로 조사·심리하여야 한다. 본 지문은 옳다(○).
ㄴ. ✗ — 반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 통상적 소송행위가 법정대리권에 포함되거나 가정법원의 허가를 얻더라도 의사무능력자인 피해자를 대리하여 처벌불원 의사를 결정·철회할 수 없다
대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126 전원합의체 판결(판결요지 [1] 다수의견)
반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다. 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 반의사불벌죄에서 성년후견인의 처벌불원 의사 대리 가부(소극)：통상소송행위 포함·가정법원 허가에도 명문 규정 없으면 대리 ✗
반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시는 일신전속적 성격을 가지고 형사소송법은 친고죄의 대리고소(제236조)와 달리 반의사불벌죄의 처벌불원에 관하여 대리 근거규정을 두지 않았으므로, 성년후견인은 통상적 소송행위가 법정대리권에 포함되어 있거나 가정법원의 허가를 얻었더라도 처벌불원 의사를 대리할 수 없다. 본 지문은 "할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다(×).
ㄷ. ○ — 성폭력범죄 피해자의 변호사는 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가지므로 처벌희망 의사표시의 철회 등을 대리할 수 있다
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제5항
제1항에 따른 변호사는 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조
ㄴ의 반의사불벌죄 일반과 달리, 성폭력처벌법 제27조 제5항은 피해자 변호사에게 포괄적인 대리권을 명문으로 부여하므로, 그 변호사는 피해자를 대리하여 처벌희망 의사표시의 철회나 처벌불원 의사표시를 할 수 있다. 본 지문은 옳다(○).
ㄹ. ✗ — 상해죄로 기소되어 제1심에서 무죄가 선고된 후 항소심에서 비로소 폭행죄로 공소장변경된 경우, 항소심에서의 처벌불원 의사표시는 시한을 벗어나 효력이 없으므로 공소기각판결을 할 수 없다
대법원 1988. 3. 8. 선고 85도2518 판결(판결요지 가)
형사소송법 제232조 제1항, 제3항의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이 있다 할 것이므로 비록 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심에서 비로소 반의사불벌죄로 공소장변경된 경우 처벌불원 의사표시 가부(소극)：§232 시한(제1심판결 선고 전)은 항소심에 미적용
처벌불원 의사표시의 시한인 ‘제1심판결 선고 전’(제232조 제1항·제3항)은 항소심에서 비로소 반의사불벌죄로 공소장변경이 되었더라도 항소심을 제1심으로 의제할 수 없으므로, 항소심에서의 처벌불원 의사표시는 시한을 벗어나 효력이 없다. 따라서 공소기각판결을 할 수 없다. 본 지문은 "공소기각판결을 선고하여야 한다"고 하였으므로 옳지 않다(×).
ㅁ. ○ — 유효한 고소에 기초한 친고죄의 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 유효한 고소취소가 있으면 법원은 공소기각판결을 선고하여야 한다
대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결(판결요지 [1])
형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면 친고죄에서 고소의 취소 및 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있고, 따라서 제1심판결 선고 후에 고소가 취소되거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우에는 효력이 없으므로 형사소송법 제327조 제5호 내지 제6호의 공소기각 재판을 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친고죄 고소취소·반의사불벌죄 처벌불원 철회의 시기(제1심판결 선고 전까지)와 상대방(공소제기 후 수소법원)
고소취소는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있으므로(제232조 제1항), 친고죄의 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 유효한 고소취소가 있으면 그 취소는 적법·유효하고, 법원은 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소기각판결을 선고하여야 한다. 본 지문은 옳다(○).
결론
옳은 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(○)이므로 정답은 3번. 검사가 친고죄로 기소하면 법원은 고소의 존재를 직권으로 조사·심리하여야 하고(ㄱ ○), 반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문 규정 없이 처벌불원을 대리할 수 없으나(ㄴ ×), 성폭력 피해자 변호사는 명문(성폭력처벌법 제27조 제5항)에 따라 포괄적 대리권을 가져 처벌희망 철회를 대리할 수 있으며(ㄷ ○), 항소심에서 비로소 반의사불벌죄로 변경된 경우 항소심의 처벌불원 의사표시는 시한을 벗어나 공소기각할 수 없고(ㄹ ×), 친고죄의 제1심판결 선고 전 고소취소가 있으면 공소기각판결을 선고하여야 한다(ㅁ ○).