제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 22번
문제
수사의 적법·위법성 판단에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 위법행위를 확인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용된다.
- ② 임의제출물을 압수한 경우 압수물이 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 한다.
- ③ 검사 또는 사법경찰관은 ｢형사소송법｣ 제217조 제1항 또는 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 하고, 이 경우 압수·수색영장의 청구는 압수한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
- ④ 사법경찰관이 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, 이와 같은 고지는 원칙적으로 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는데, 이는 긴급체포의 경우에도 마찬가지이다.
- ⑤ 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않는다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
수사의 적법·위법성 판단을 유형별로 묻는다. ①불특정 다수 출입 가능 장소에 통상적 방법으로 출입하여 위법행위를 확인하는 임의수사, ②임의제출물 압수에서 임의성의 증명책임, ③체포현장·긴급체포 후 압수물의 계속 압수를 위한 사후 압수·수색영장 청구시한, ④현행범·긴급체포 시 미란다 고지의 내용과 시점, ⑤위법한 함정수사의 판단이 각 핵심이다. 옳지 않은 것은 ③이다.
근거 법령
형사소송법 제199조(수사와 필요한 조사) ① 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.
형사소송법 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ② 검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수·수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제199조 · 제217조
각 지문 검토
① 불특정 다수 출입 가능 장소에 통상적 방법으로 출입하여 위법행위를 확인하는 것은 임의수사로 허용된다
수사기관이 불특정 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 위법행위를 확인하는 것은 임의수사(형사소송법 제199조 제1항)의 한 방법으로서 특별한 사정이 없는 한 허용되며, 영장 없이 이루어졌더라도 위법하지 않다.
대법원 2023. 7. 13. 선고 2019도7891 판결
수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정, 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 위법행위를 확인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용되므로 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불특정 다수 출입 가능 장소의 통상적 출입과 임의수사：물리력 없이 위법행위 확인·촬영의 적법성
본 지문 → 옳음. 지문은 위 판결의 판시를 그대로 옮긴 것이다. 다만 촬영을 수반하는 경우에는 통상적 출입 여부·사생활 보호가 합리적으로 기대되는 영역인지를 종합하여 상당한 방법인지를 별도로 판단한다.
② 임의제출물 압수에서 임의성에 다툼이 있으면 검사가 임의성을 증명해야 한다
임의제출물의 압수(형사소송법 제218조)는 제출에 임의성이 있어야 적법하다. 그 압수물이 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는, 피고인이 임의성을 의심할 사정을 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 한다.
대법원 2022. 8. 31. 선고 2019도15178 판결(판시사항 [2])
… 그 압수물이 형사소송법 제218조에 따라 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는, 임의제출의 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 그 증명의 정도는 … 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 갖게 하는 것이어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의제출물 압수의 임의성 증명책임：임의제출 여부에 다툼이 있으면 검사가 임의성을 증명
본 지문 → 옳음. 임의제출의 임의성에 관한 증명책임은 검사에게 있으며, 합리적 의심을 배제할 정도로 증명하지 못하면 그 압수물의 증거능력이 부정된다.
③ 체포현장·긴급체포 후 압수물의 계속 압수를 위한 영장청구 시한은 "체포한 때"부터 48시간이다
긴급체포된 자가 소지·보관하는 물건을 긴급히 압수하거나(제217조 제1항), 체포현장에서 영장 없이 압수한 물건(제216조 제1항 제2호)을 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 한다. 이때 그 청구는 "체포한 때부터 48시간 이내"에 하여야 한다(제217조 제2항).
형사소송법 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ② … 이 경우 압수·수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제217조
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 사후 압수·수색영장 청구의 기산점은 "압수한 때"가 아니라 "체포한 때"이다. 지문은 "압수한 때부터 48시간 이내"라고 하여 기산점을 바꾸어 옳지 않다. 조문의 청구 시한은 체포 시점을 기준으로 함을 주의해야 한다.
④ 현행범·긴급체포 시 미란다 고지는 원칙적으로 실력행사 전에 미리 하여야 한다
사법경찰관이 현행범인을 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며(형사소송법 제200조의5·제213조의2), 이러한 고지는 원칙적으로 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하고, 이는 긴급체포의 경우에도 마찬가지이다. 다만 체포를 위한 실력행사에 저항하거나 도주하는 등 미리 고지할 여유가 없는 경우에는 실력으로 제압한 후 지체 없이 고지할 수 있다.
대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결(판결요지 [2])
… 사법경찰리가 현행범인으로 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임은 명백하며, 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: (준)현행범인 체포시 고지의 내용 및 시기
대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도11226 판결
… 피의자에게 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하며, 체포·구속 과정에서 저항하거나 도주하여 즉시 고지가 어려운 경우에는 실력으로 제압한 후에 지체 없이 고지하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 체포 시 미란다 고지 — 제압 곤란 시 사후 지체 없이
본 지문 → 옳음. 고지는 실력행사 전 미리 함이 원칙이고, 긴급체포에도 동일하게 적용된다. 이 법리(99도4341)는 제9회 제26번에서도, 사후 고지(2008도11226)는 제10회 제30번·제11회 제35번에서도 출제되었습니다.
⑤ 수사기관과 관련된 유인자가 과도하게 개입하여 범의를 유발하는 것은 위법한 함정수사이다
본래 범의를 가지지 아니한 자에게 수사기관이 사술·계략으로 범의를 유발하게 하는 함정수사는 위법하다. 특히 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 친밀관계를 이용하여 동정심에 호소하거나 금전적·심리적 압박·유혹, 범행방법의 구체적 제시와 자금 제공 등으로 과도하게 개입하여 피유인자에게 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사로서 허용되지 않는다.
대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7680 판결
… 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 … 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐인 경우는 … 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 함정수사의 위법성 판단기준：유인자가 수사기관과 무관하게 단순 반복 부탁한 경우 — 범의 유발되어도 위법한 함정수사 ✗
본 지문 → 옳음. 지문은 위 판결의 판시를 그대로 옮긴 것이다. 유인자가 수사기관과 직접 관련되어 과도하게 개입한 범의유발형은 위법하나, 수사기관과 무관한 사인이 단순히 반복 부탁한 경우는 위법한 함정수사가 아니라는 대비가 함께 정리할 지점이다. 이 판례(2007도7680)는 제3회 제28번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 3번. ③은 제217조 제1항 또는 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건의 계속 압수를 위한 사후 압수·수색영장 청구시한을 "체포한 때부터 48시간"이 아니라 "압수한 때부터 48시간"으로 잘못 기재하여 옳지 않다. 나머지는 ①통상적 출입에 의한 위법행위 확인의 임의수사성, ②임의제출 임의성의 검사 증명책임, ④미란다 고지의 사전 원칙(긴급체포 포함), ⑤수사기관 관련 유인자의 과도 개입에 의한 범의유발형 함정수사의 위법성으로 각 옳다.