제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 23번
문제
압수·수색절차와 증거능력에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피해자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우, 제출한 피해자가 전자정보에 대한 압수·수색 절차에 참여하고 상세목록을 교부받았다면 절차적 권리에 관한 실질적 내용이 보장된 것이므로 그 압수·수색 절차는 적법하고, 이를 통해 취득한 전자정보는 증거능력이 인정된다.
- ② 피의자가 유치장에 입감되어 있는 상태에서 사법경찰관이 사무실에서 사전 영장에 따라 적법하게 압수한 휴대전화를 탐색하다가 영장에 기재된 혐의사실과 관련된 전자정보를 발견하고 이를 복제하여 출력한 다음 수사기록에 편철한 경우, 영장에 의하여 전자정보를 취득하였다고 하더라도 피의자에게 참여권이 보장되지 아니하여 위법한 압수·수색에 해당한다.
- ③ 검사가 아동인 피해자의 진술내용에 대하여 대검찰청 과학수사부 소속 진술분석관에게 분석을 의뢰하여 진술분석관이 피해자를 면담하고 그 내용을 녹화한 영상녹화물은, 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없으나, 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서로 볼 수 있으므로 ｢형사소송법｣ 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다.
- ④ 압수·수색영장의 ‘압수할 물건’에 클라우드에 저장된 전자정보가 기재되어 있지 않더라도, 적법하게 압수한 휴대전화에 클라우드계정이 로그인되어 있었다면 클라우드에 저장된 전자정보를 내려받아 압수하는 것은 적법하다.
- ⑤ 정보저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하여야 하는데, 다만 당사자가 아닌 변호인의 참여권은 독립된 권리는 아니므로 피압수자가 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시한 경우 변호인에게 그 집행의 일시와 장소를 따로 통지할 필요는 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
전자정보 압수·수색의 적법요건과 그 위반 시 증거능력을 유형별로 묻는다. ①제3자가 임의제출한 피의자 소유 정보저장매체에서 피의자의 참여권, ②사전영장으로 압수한 휴대전화의 탐색·복제·출력 과정에서 피의자 참여권, ③진술분석관 면담 영상녹화물의 증거능력, ④영장 기재 없는 클라우드 전자정보의 압수, ⑤변호인 참여권의 독립성이 각 핵심이다. 옳은 것은 ②이다.
근거 법령
형사소송법 제121조(영장집행과 당사자의 참여) 검사, 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다.
형사소송법 제219조(준용규정) 제106조, … 제121조 내지 제129조 … 의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 본장의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제121조 · 제219조
각 지문 검토
① 제3자가 임의제출한 피의자 소유·관리 정보저장매체는 실질적 피압수자인 피의자에게 참여권을 보장해야 한다
피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우, 참여권을 보장받아야 하는 사람은 실질적 피압수자인 피의자이다. 임의제출한 제3자가 참여하고 목록을 교부받았다고 하여 피의자의 절차적 권리가 보장된 것이 아니다.
대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결
피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 … 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자가 임의제출한 전자정보에 대한 실질적 피압수자인 피의자의 의미
본 지문 → 옳지 않음. 참여권과 목록 교부는 임의제출한 피해자가 아니라 실질적 피압수자인 피의자에게 보장되어야 한다. "제출한 피해자가 참여하고 목록을 교부받았으므로 적법하다"는 것은 옳지 않다.
② 유치장에 입감된 피의자에게 참여권을 보장하지 않은 채 휴대전화를 탐색·복제·출력한 것은 위법하다
정보저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 탐색·복제·출력하는 일련의 과정은 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환이므로, 그 과정에서 피압수자(피의자)나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 압수목록을 교부하여야 한다. 이를 보장하지 않았다면 비록 영장에 의하여 전자정보를 취득하였더라도 위법하다.
대법원 2022. 7. 28. 선고 2022도2960 판결
… 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 … 압수목록을 작성·교부하여야 하며 … 그러한 조치가 취해지지 않았다면 … 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 … 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정보저장매체 탐색·복제·출력 시 참여권·압수목록 보장：미보장 시 위법수집증거, 사후영장·동의로 치유 불가
본 지문 → 옳음 (정답). 유치장에 입감되어 참여가 실질적으로 불가능한 상태에서 참여권을 보장하지 않은 채 휴대전화를 탐색·복제·출력하였다면, 사전영장이 있었더라도 위법한 압수·수색이며, 나아가 사후에 영장을 발부받거나 증거동의가 있어도 위법성은 치유되지 않는다.
③ 진술분석관의 면담 영상녹화물은 제313조 제1항으로도, 제312조로도 증거능력을 인정할 수 없다
대검찰청 진술분석관이 아동 피해자를 면담하고 제작한 영상녹화물은 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여·영향 아래 작성된 것이어서 "수사과정 외에서 작성된 서류"에 해당하지 않으므로 형사소송법 제313조 제1항의 서류로 볼 수 없다. 나아가 수사기관이 작성한 피의자신문조서나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서도, 진술서도 아니므로 제312조로도 증거능력을 인정할 수 없다.
대법원 2024. 3. 28. 선고 2023도15133 판결
… 영상녹화물은 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없고, 나아가 수사기관이 작성한 피의자신문조서나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 아니고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서도 아니므로 형사소송법 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진술분석관(대검 과학수사부) 피해자 면담 영상녹화물：수사과정 외 작성 아님 → §313① ✗ + §312 ✗
본 지문 → 옳지 않음. 영상녹화물이 제313조 제1항의 서류가 아니라는 점은 옳으나, "제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다"는 결론이 옳지 않다. 판례는 제312조로도 증거능력을 인정할 수 없다고 한다. 이 판례(2023도15133)는 제15회 형사법 제26번에서도 출제되었습니다.
④ 영장 '압수할 물건'에 기재되지 않은 클라우드 전자정보는 내려받아 압수할 수 없다
압수·수색영장에 적힌 '압수할 물건'에 원격지 서버(클라우드) 저장 전자정보가 포함되어 있어야 그 전자정보를 압수할 수 있다. 휴대전화에 클라우드계정이 로그인되어 있다는 사정만으로 영장 기재 없이 클라우드 전자정보를 내려받아 압수하는 것은 허용되지 않는다.
대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결
경찰관이 압수·수색영장을 발부받아 … 저장매체와 연동된 클라우드에 접속하여 그곳에 저장된 전자정보를 증거로 확보하기 위해서는, 그 압수·수색영장의 '압수할 물건'에 원격지 서버 저장 전자정보가 포함되어 있어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원격지 서버 클라우드 저장 전자정보 압수 = 영장의 '압수할 물건'에 명시 必
본 지문 → 옳지 않음. 클라우드 전자정보를 압수하려면 영장의 '압수할 물건'에 원격지 서버 저장 전자정보가 기재되어 있어야 한다. 기재가 없으면 휴대전화에 계정이 로그인되어 있더라도 이를 내려받아 압수하는 것은 위법하다. 이 판례(2022도1452)는 제12회 제35번·제13회 제16번에서도 출제되었습니다.
⑤ 변호인의 참여권은 고유권이므로 피압수자가 불참을 명시해도 변호인에게 통지해야 한다
형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 피압수자가 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 변호인에게는 제122조에 따라 미리 집행의 일시·장소를 통지하는 등으로 참여 기회를 별도로 보장하여야 한다.
대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결(판결요지 [2])
형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호인의 참여권은 고유권：피압수자가 불참 의사를 명시해도 변호인에게 별도로 집행 일시·장소를 통지
본 지문 → 옳지 않음. "변호인의 참여권은 독립된 권리가 아니다"라는 전제가 옳지 않다. 변호인의 참여권은 고유권(독립된 권리)이므로, 피압수자가 불참 의사를 명시하더라도 변호인에게는 집행의 일시·장소를 따로 통지하여 참여 기회를 보장하여야 한다. 이 판례(2020도10729)는 제12회 제25번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 2번. ②는 정보저장매체의 탐색·복제·출력이 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환이므로, 유치장 입감 등으로 참여권을 보장하지 못한 채 이를 행하였다면 영장에 의하였더라도 위법하다는 판례에 부합한다. 나머지는 ①참여권 보장 대상은 임의제출한 피해자가 아니라 실질적 피압수자인 피의자, ③진술분석관 영상녹화물은 제313조·제312조 모두 증거능력 없음, ④클라우드 전자정보는 영장 '압수할 물건'에 기재되어야 압수 가능, ⑤변호인 참여권은 고유권으로 피압수자 불참에도 통지 필요라는 점에서 각 옳지 않다.