제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 24번
문제
공소시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었다고 하더라도 그 사이의 기간 동안에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공범자에 대한 공소시효는 정지함이 없이 계속 진행한다.
- ② ｢형사소송법｣ 제253조 제3항의 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우는 포함되지 않는다.
- ③ 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 ｢형법｣ 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준이 된다.
- ④ 사기죄와 변호사법위반죄가 상상적 경합의 관계에 있는 경우, 변호사법위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.
- ⑤ 미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고, 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
공소시효의 계산·기산점·정지를 유형별로 묻는다. ①공범 1인에 대한 약식명령 확정과 다른 공범자의 시효 진행, ②형사소송법 제253조 제3항 '형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우'의 범위, ③범죄 후 법률 개정으로 법정형이 가벼워진 경우 시효기간의 기준, ④상상적 경합에서 각 죄의 공소시효, ⑤미수범의 공소시효 기산점이 각 핵심이다. 옳지 않은 것은 ②이다.
근거 법령
형사소송법 제249조(공소시효의 기간) ① 공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다. …(각 호는 법정형을 기준으로 함)
형사소송법 제252조(시효의 기산점) ① 시효는 범죄행위의 종료한 때로부터 진행한다.
형사소송법 제253조(시효의 정지와 효력) ② 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. ③ 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제249조 · 제252조 · 제253조
각 지문 검토
① 공범 1인의 약식명령 확정 후 정식재판청구권회복결정 사이에는 다른 공범자의 시효가 계속 진행한다
형사소송법 제253조 제2항은 공범 1인에 대한 공소제기로 다른 공범자의 시효도 정지되나 "당해 사건의 재판이 확정된 때"부터 다시 진행한다고 규정할 뿐, 그 재판이 공소기각·관할위반인 경우로 한정하지 않는다. 따라서 공범 1인에 대한 약식명령이 확정되면 그때부터 다른 공범자의 시효가 다시 진행하고, 이후 정식재판청구권회복결정이 있더라도 그 사이 기간에는 시효가 정지 없이 계속 진행한다.
대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도15137 판결
… 형사소송법 제253조 제2항은 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대한 공소시효까지 정지한다고 규정하면서도 다시 공소시효가 진행하는 시점에 관해서는 … 공소가 제기된 당해 사건의 재판이 확정된 때라고만 하고 있을 뿐 그 판결이 공소기각 또는 관할위반의 재판인 경우로 한정하고 있지 않다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범 1인 약식명령 확정과 공소시효：확정 후 정식재판청구권회복결정 사이 다른 공범자 시효는 계속 진행
본 지문 → 옳음. 약식명령 확정으로 시효가 다시 진행한 이상, 정식재판청구권회복결정이 있기 전까지 다른 공범자의 시효는 정지 없이 계속 진행한다.
② 제253조 제3항의 '국외에 있는 경우'는 국외에서 범죄를 저지르고 국외 체류를 계속하는 경우도 포함한다
형사소송법 제253조 제3항의 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우'는, 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외 체류가 도피의 수단으로 이용된 경우 시효 진행을 저지하려는 취지이다. 따라서 국내에서 범죄를 저지르고 국외로 도피한 경우뿐 아니라, 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외 체류를 계속하는 경우도 포함된다.
대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5916 판결
… 위 규정이 정한 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우'는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되지 아니하고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소시효 정지(국외 형사처분 면탈)：국외에서 범죄를 저지르고 국외 체류를 계속하는 경우
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 제253조 제3항의 '국외에 있는 경우'를 "국내 범죄 후 국외 도피"에 한정하고 "국외 범죄 후 국외 체류 계속"을 제외한 것은 판례에 반한다. 판례는 후자도 포함된다고 본다. 이 판례(2015도5916)는 제12회 형사법 제22번에서도 출제되었습니다.
③ 범죄 후 법정형이 가벼워진 경우 공소시효기간의 기준은 신법의 가벼운 법정형이다
공소시효기간은 법정형을 기준으로 산정한다(형사소송법 제249조). 범죄 후 법률 개정으로 법정형이 가벼워져 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용되는 경우에는, 그 신법의 가벼운 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4376 판결(판결요지 [1])
범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준으로 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범죄 후 법률 개정으로 법정형이 가벼워진 경우 공소시효기간의 기준 = 신법(경한)의 법정형
본 지문 → 옳음. 형법 제1조 제2항에 따라 신법이 적용되면 그 신법의 법정형이 공소시효기간 산정의 기준이 된다(동지 대법원 87도84).
④ 상상적 경합에서는 각 죄마다 공소시효를 따로 따지므로 한 죄의 시효 완성이 다른 죄의 시효 완성이 되는 것은 아니다
한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 상상적 경합(형법 제40조)은 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 않고, 공소시효를 적용할 때에는 각 죄마다 따로 따져야 한다. 따라서 사기죄와 변호사법위반죄가 상상적 경합관계에 있더라도, 변호사법위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.
대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결
한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, … 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있으므로, 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소시효기간의 결정기준 (1) - 공소장에 기재된 공소사실
본 지문 → 옳음. 상상적 경합은 과형상 일죄일 뿐이므로 공소시효는 각 죄별로 개별 판단하며, 경한 죄의 시효 완성이 중한 죄의 시효 완성으로 이어지지 않는다.
⑤ 미수범의 공소시효는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때부터 진행한다
공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행한다(형사소송법 제252조 제1항). 미수범은 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에 처벌되므로(형법 제25조 제1항), 미수범의 범죄행위는 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고 그때부터 공소시효가 진행한다.
대법원 2017. 7. 11. 선고 2016도14820 판결
공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행한다(형사소송법 제252조 제1항). 미수범은 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에 처벌받게 되므로(형법 제25조 제1항), 미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고, 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소시효의 계산
본 지문 → 옳음. 지문은 위 판결의 판시를 그대로 옮긴 것으로, 미수범의 시효 기산점은 더 이상 범죄가 진행될 수 없어 범죄행위가 종료한 때이다.
결론
정답은 2번. ②는 형사소송법 제253조 제3항의 '형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우'를 "국내 범죄 후 국외 도피"에 한정하였으나, 판례는 "국외에서 범죄를 저지르고 국외 체류를 계속하는 경우"도 포함된다고 하므로 옳지 않다. 나머지는 ①약식명령 확정 후 정식재판청구권회복 사이 다른 공범 시효 계속 진행, ③신법의 경한 법정형이 시효기간 기준, ④상상적 경합의 각 죄별 시효 판단, ⑤미수범의 시효 기산점(범죄행위 종료 시)으로 각 옳다.