제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 25번
문제
변호인의 피의자 조력에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 신체구속을 당하지 아니한 피의자의 변호인도 체포·구속된 피의자의 변호인과 마찬가지로 피의자신문 참여를 신청할 수 있다.
ㄴ. 피의자신문에 참여한 변호인은 신문 중에 신문방법의 위법함을 이유로 이의제기를 할 수 있지만 부당함을 이유로는 이의제기를 할 수 없다.
ㄷ. 변호인뿐만 아니라 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정된다면 신체구속을 당한 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다.
ㄹ. 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 증거로 할 수 없다.
ㅁ. 변호인의 피의자신문 참여에 관한 사법경찰관의 처분에 대하여는 준항고로 불복할 수 있으나, 검사의 처분에 대하여는 즉시항고로 불복하여야 한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
변호인의 피의자 조력을 유형별로 묻는다. ㄱ신체구속을 당하지 않은 피의자의 변호인 신문참여 신청, ㄴ신문 참여 변호인의 이의제기 범위, ㄷ변호인이 되려는 자의 접견, ㄹ변호인 참여 배제 상태에서 작성한 피의자신문조서의 증거능력, ㅁ변호인 참여 처분에 대한 불복방법이 각 핵심이다. 옳은 것과 옳지 않은 것의 올바른 조합은 ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)이므로 정답은 1번이다.
근거 법령
형사소송법 제243조의2(변호인의 참여 등) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다. ③ 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
형사소송법 제417조(동전) 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 … 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제243조의2 · 제417조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 신체구속을 당하지 않은 피의자의 변호인도 피의자신문 참여를 신청할 수 있다
형사소송법 제243조의2 제1항은 신문참여를 신청할 수 있는 대상을 "피의자 또는 그 변호인·법정대리인 등"으로 규정할 뿐, 피의자가 신체구속을 당하였을 것을 요건으로 하지 않는다. 따라서 불구속 피의자의 변호인도 체포·구속된 피의자의 변호인과 마찬가지로 피의자신문 참여를 신청할 수 있다.
형사소송법 제243조의2(변호인의 참여 등) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인 … 의 신청에 따라 … 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제243조의2
본 지문 → 옳음. 신문참여권은 피의자의 신체구속 여부를 불문하고 인정된다.
ㄴ. × — 신문 참여 변호인은 신문 중 부당한 신문방법에 대하여도 이의를 제기할 수 있다
형사소송법 제243조의2 제3항 단서는 신문에 참여한 변호인이 "신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있"다고 규정한다. 즉 위법한 신문방법뿐 아니라 부당한 신문방법에 대하여도 신문 중 이의제기가 가능하다.
형사소송법 제243조의2(변호인의 참여 등) ③ … 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제243조의2
본 지문 → 옳지 않음. "부당함을 이유로는 이의제기를 할 수 없다"는 부분이 조문에 반한다. 조문은 신문 중 '부당한 신문방법'에 대한 이의제기를 명문으로 허용한다.
ㄷ. ○ — 변호인이 되려는 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있으면 접견을 제한할 수 없다
변호인뿐 아니라 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는 경우에는, 변호인 선임서면을 제출하지 않았더라도 신체구속된 피의자와의 접견을 제한하여서는 아니 된다.
대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결
변호인 선임에 관한 서면을 제출하지 않았지만 변호인이 되려는 의사를 표시하고 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있는 경우, 변호인이 되려는 자에게도 피의자를 접견할 권한이 있으므로 수사기관이 정당한 이유 없이 접견을 거부해서는 안 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호인이 되려는 자의 접견권 — 선임서면 미제출도 가능 · 표준판례: 변호인이 되려는 자의 접견교통권
본 지문 → 옳음. 변호인이 되려는 자에게도 접견권이 인정되므로 정당한 이유 없이 접견을 제한할 수 없다. 이 판례(2013도16162)는 제9회 제28번·제10회 제33·34번·제12회 제25번 및 제14회 제13번에서도 다루어진 빈출 판례입니다.
ㄹ. ○ — 정당한 사유 없이 변호인 참여를 배제한 채 작성한 피의자신문조서는 증거로 할 수 없다
형사소송법 제243조의2 제1항의 변호인 참여 절차는 수사기관과 피의자 사이의 당사자 대등을 확보하여 적법절차와 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 것이므로 엄격히 준수되어야 한다. 따라서 피의자가 변호인의 참여를 명백하게 원하였음에도 정당한 사유 없이 변호인을 참여시키지 않은 채 작성한 피의자신문조서는 위법수집증거로서 증거능력이 없다.
대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결
… 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조에 정한 '적법한 절차와 방식'에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2에서 정한 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호인의 피의자신문참여권 침해와 증거능력
본 지문 → 옳음. 변호인 참여권을 침해한 채 작성한 피의자신문조서는 적법절차 위반의 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다. 이 판례(2010도3359)는 제3회 제22번·제6회 제36번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. × — 변호인 참여에 관한 처분은 검사·사법경찰관 모두 준항고로 불복한다
형사소송법 제417조는 "검사 또는 사법경찰관"의 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 준항고(취소·변경 청구)로 불복할 수 있도록 규정한다. 따라서 사법경찰관의 처분뿐 아니라 검사의 처분에 대하여도 즉시항고가 아니라 준항고로 불복한다.
대법원 2008. 9. 12.자 2008모793 결정
… 수사기관이 피의자신문을 하면서 … 정당한 사유가 없음에도 불구하고, 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호인의 피의자신문 참여권 제한의 '정당한 사유'와 준항고：근거 없는 퇴실명령은 참여권 침해
본 지문 → 옳지 않음. "검사의 처분에 대하여는 즉시항고로 불복하여야 한다"는 부분이 옳지 않다. 형사소송법 제417조에 따라 검사·사법경찰관의 변호인 참여 등에 관한 처분은 모두 준항고의 대상이다.
결론
정답은 1번(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ○, ㅁ×). ㄴ은 신문 중 '부당한 신문방법'에 대하여도 이의제기가 가능하므로(제243조의2 제3항), ㅁ은 검사의 처분도 즉시항고가 아니라 준항고로 다투므로(제417조) 각 옳지 않다. ㄱ(신체구속 불문 신문참여 신청), ㄷ(변호인이 되려는 자의 접견권), ㄹ(변호인 참여 배제 신문조서의 증거능력 부정)은 각 옳다.