제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 27번
문제
공소장변경에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢형법｣ 제34조 제1항의 간접정범은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되는 점 등에 비추어 볼 때, 정범으로 기소된 피고인에게 법원이 공소장변경 없이 직권으로 위 간접정범 규정을 적용하였더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하였다고 할 수 없다.
- ② 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에 항소심은 결정으로 사건을 관할권이 있는 고등법원에 이송하여야 한다.
- ③ 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
- ④ 친고죄로 기소된 후에 피해자의 고소가 취소되더라도 제1심이나 항소심에서 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 비친고죄인 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있으며 이러한 경우 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하여야 하는데, 이는 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.
- ⑤ 피고인은 준강간죄의 장애미수로 기소되었으나 공판과정에서 ‘준강간의 고의가 없었고, 피해자가 항거불능 상태에 있지도 않았다’는 취지로 다투었고, 이에 따라 피고인이 준강간의 고의로 실행에 착수하였는지 여부, 피해자가 당시 실제 항거불능 상태에 있었는지 여부에 관하여 충분한 심리가 이루어졌더라도 준강간죄의 불능미수로 공소장이 변경되지 않았다면, 법원은 준강간죄의 불능미수 범죄사실을 직권으로 인정할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
공소장변경의 요부와 그 절차를 유형별로 묻는다. ①정범으로 기소된 피고인에 대한 간접정범 규정의 직권 적용, ②항소심에서의 공소장변경과 관할, ③법원의 공소장변경 요구의 성격, ④친고죄·반의사불벌죄에서 소추조건 흠결 후 공소장변경, ⑤준강간 장애미수 공소사실에서 불능미수의 직권 인정이 각 핵심이다. 옳지 않은 것은 ⑤이다.
근거 법령
형사소송법 제298조(공소장의 변경) ① 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. … ② 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제298조
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으면 공소장변경 없이도 직권으로 다른 범죄사실을 인정할 수 있다.
각 지문 검토
① 정범으로 기소된 피고인에게 공소장변경 없이 직권으로 간접정범 규정을 적용하여도 방어권에 실질적 불이익이 없다
형법 제34조 제1항의 간접정범은 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌되므로 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌된다. 따라서 정범으로 기소된 피고인에게 법원이 공소장변경 없이 직권으로 간접정범 규정을 적용하더라도 피고인이 더 불리해지는 것이 아니어서 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 않는다.
대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도17776 판결
형법 제34조 제1항의 간접정범은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되는 점 등에 비추어 볼 때, 정범으로 기소된 피고인에게 법원이 공소장변경 없이 직권으로 위 간접정범 규정을 적용하였더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하였다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정범으로 기소된 피고인에게 공소장변경 없이 직권으로 간접정범 규정 적용 가부(적극)：방어권 불이익 ✗
본 지문 → 옳음. 지문은 위 판결의 판시를 그대로 옮긴 것이다. 간접정범이 정범보다 불리한 처벌이 아니므로 공소장변경 없이 직권 적용이 허용된다.
② 항소심에서 공소장변경으로 합의부 관할사건이 된 경우 결정으로 고등법원에 이송하여야 한다
단독판사 관할사건이 항소심(지방법원 항소부) 계속 중 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건(제1심을 합의부가 담당하고 그 항소는 고등법원이 담당하는 사건)으로 된 경우, 그 항소심은 관할권이 없으므로 결정으로 사건을 관할권이 있는 고등법원에 이송하여야 한다.
대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2463 판결
… 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호의 법정형은 3년 이상의 유기징역이고, 법원조직법 제32조 제1항 제3호에 의하면 … 합의부가 제1심으로 심판권을 행사하[며], 같은 법 제28조에는 고등법원은 지방법원 합의부의 제1심판결에 대한 항소사건을 심판하도록 [규정하고 있으므로] … 항소심은 사건을 관할권이 있는 고등법원에 이송하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심에서 공소장변경과 관할법원
본 지문 → 옳음. 항소심에서 공소장변경으로 합의부 관할사건이 되면 그 항소심은 심판권이 없어 관할권 있는 고등법원으로 이송하여야 한다.
③ 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지는 재량이므로 요구하지 않았다고 위법하지 않다
형사소송법 제298조 제2항의 공소장변경 요구는 그 문언에도 불구하고 법원의 재량에 속한다는 것이 판례이다. 따라서 법원이 검사에게 공소장변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없다.
대법원 2006. 9. 14. 선고 2005도2518 판결
법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없으며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법원의 공소장변경요구
본 지문 → 옳음. 공소장변경 요구는 법원의 재량이므로 이를 하지 않았다고 하여 위법이 아니다.
④ 친고죄로 기소된 후 고소가 취소되어도 동일성 범위 내 비친고죄로 공소장변경이 가능하고, 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시가 있는 경우도 마찬가지이다
친고죄로 기소된 후 피해자가 고소를 취소하더라도, 제1심이나 항소심에서 당초 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 비친고죄인 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있고, 법원은 변경된 공소사실을 심리·판단하여야 한다. 이는 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 않는 의사표시가 있는 경우에도 마찬가지이다.
대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2233 판결
친고죄로 기소된 후에 피해자의 고소가 취소되더라도 제1심이나 항소심에서 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있으며 이러한 경우 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하여야 하는데, 이는 반의사불벌죄에서 피해자의 '처벌을 희망하지 아니하는 의사표시' 또는 '처벌을 희망하는 의사표시의 철회'가 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 반의사불벌죄 처벌불원 의사표시 후에도 동일성 범위 내 공소장변경 가능(폭행→상해)
본 지문 → 옳음. 지문은 위 판결의 판시를 그대로 옮긴 것으로, 소추조건이 흠결되어도 동일성 범위 내에서 소추조건이 필요 없는 죄로 공소장변경을 하여 심리·판단할 수 있다. 이 판례(2011도2233)는 제4회 형사법 제21번에서도 출제되었습니다.
⑤ 준강간 장애미수로 기소된 사건에서 심리 결과 불능미수가 인정되고 방어권 불이익이 없으면 공소장변경 없이 직권으로 불능미수를 인정하여야 한다
피고인이 준강간죄의 장애미수로 기소되었으나 '준강간의 고의가 없었고 피해자가 항거불능 상태에 있지도 않았다'는 취지로 다투어 그 쟁점(고의·항거불능 상태의 존부)에 관하여 충분한 심리가 이루어졌다면, 준강간죄의 불능미수를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다. 이 경우 법원은 공소장변경 없이도 직권으로 준강간죄의 불능미수를 인정할 수 있고, 나아가 이를 인정하여야 한다.
대법원 2024. 4. 12. 선고 2021도9043 판결(판결요지 [2])
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, … 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 … 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강간 장애미수 공소사실 심리 결과 불능미수 인정 시 공소장변경 없이 직권심판의무(적극)
본 지문 → 옳지 않음 (정답). "충분한 심리가 이루어졌더라도 공소장이 변경되지 않았다면 직권으로 인정할 수 없다"는 결론이 판례에 반한다. 위 판례는 그러한 경우 방어권 불이익이 없어 공소장변경 없이 직권으로 불능미수를 인정할 수 있고 나아가 인정하여야 한다고 판시하였다. 준강간죄의 불능미수 성립(2018도16002 전합)은 제3·8·9·10·12·13회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 쟁점이다.
결론
정답은 5번. ⑤는 준강간 장애미수로 기소된 사건에서 고의·항거불능 상태에 관해 충분한 심리가 이루어져 방어권 불이익이 없다면 공소장변경 없이 직권으로 불능미수를 인정하여야 한다는 판례(2021도9043)에 반한다. 나머지는 ①간접정범의 직권 적용(방어권 불이익 없음), ②항소심 공소장변경 시 고등법원 이송, ③공소장변경 요구의 재량성, ④소추조건 흠결 후 동일성 범위 내 공소장변경(친고죄·반의사불벌죄)으로 각 옳다.