제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 28번
문제
사법경찰관 P는 제보에 따라 甲이 운영하는 성매매업소를 단속하였는데, 영업시간에 손님으로 가장하여 성매매가 가능한지 여부를 문의하였고, 그 과정에서 甲과 나눈 대화를 녹음하였다. P는 甲의 안내에 따라 내실로 들어갔고, 여종업원이 위 내실에 들어와 P의 바지를 벗기고 침대 위로 올라오려고 하자 단속 사실을 밝히고 자신에 대한 성매매알선을 피의사실로 하여 甲을 현행범인으로 체포하였다. P는 甲을 현행범인으로 체포하면서 위 업소 내부를 수색하여 발견한 비닐포장된 콘돔 7개를 업소시설과 함께 사진 촬영하였다. 한편, P는 현행범인 체포 과정에서 甲으로부터 위 업소에서 사용하던 장부를 임의제출받았는데, 이는 업소에 고용된 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 그때그때 메모지에 적어두었던 것을 정리한 것이었고, P는 이를 甲에 대한 성매매알선 사건의 증거로 제출하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 P가 자신과의 대화를 녹음한다는 사실을 인식하지 못하였다면, 이는 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 경우에 해당하고 영장 없이 이루어졌기 때문에 위법하다.
- ② 불특정 다수가 출입할 수 있는 위 업소에 영업시간 중 손님처럼 가장하여 들어간 경우에도 P는 처음부터 범죄수사를 목적으로 위 업소에 들어간 것이므로, 증거보전을 위한 경우라도 사전에 영장을 발부받아 녹음 또는 압수·수색절차를 진행하였거나 사후에 이에 대한 영장을 발부받았어야 한다.
- ③ 콘돔 등의 증거물에 대한 점유를 취득하는 압수 등 강제처분이 있었던 것은 아니지만, 위 업소를 수색하고 발견된 콘돔을 촬영한 것도 영장이 없는 한 위법하기 떄문에 위 사진은 위법수집증거로서 증거능력이 없다.
- ④ 현행범인 체포현장에서 피의자가 임의로 제출하는 물건은 ｢형사소송법｣ 제218조에 따라 압수할 수는 없고, ｢형사소송법｣ 제217조 제2항에 의하여 사후 영장을 발부받아야 하므로, 현행범인 체포를 당한 甲이 임의제출한 위 장부는 그에 대한 사후 영장을 발부받지 아니하는 한 증거능력이 없다.
- ⑤ 위 장부는 ｢형사소송법｣ 제315조 제2호의 영업상 필요로 작성한 통상문서로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
성매매업소 단속 사안에서 ① 수사기관의 범행현장 녹음, ② 손님으로 가장한 영업장 진입과 영장, ③ 체포현장 사진촬영, ④ 현행범 체포현장 임의제출물의 사후영장, ⑤ 영업장부의 증거능력(제315조 제2호)을 묻는다.
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 수사기관이 대화당사자로서 녹음한 것은 '타인 간의 대화' 녹음이 아니다
대법원 2024. 5. 30. 선고 2020도9370 판결(판결요지)
수사기관이 … 범행현장에서 현행범인 등 관련자들과 수사기관의 대화를 녹음한 경우라면, 위 녹음이 영장 없이 이루어졌다 하여 위법하다고 단정할 수 없다. 이는 설령 그 녹음이 행하여지고 있는 사실을 … 대화상대방 … 이 인식하지 못하고 있었더라도, 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 경우에 해당하지 않는 이상 마찬가지이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사기관의 범행현장 녹음·체포현장 사진촬영의 적법성：대화당사자 녹음·통상적 출입·압수 아닌 촬영은 영장 없이 적법
P는 甲과의 대화의 당사자이므로 그 녹음은 '공개되지 아니한 타인 간의 대화'를 녹음한 것이 아니어서 통신비밀보호법 위반이 아니고, 영장 없이 이루어졌더라도 위법하지 않다. 甲이 녹음 사실을 몰랐더라도 마찬가지이다. 본 지문 → 옳지 않음.
② 옳지 않음 — 불특정 다수가 출입하는 영업장에 통상적 방법으로 들어간 것은 영장을 요하지 않는다
대법원 2024. 5. 30. 선고 2020도9370 판결(판결이유)
… 사전에 제보를 받고 단속현장에 나간 위 사법경찰관은 불특정 다수가 출입할 수 있는 이 사건 성매매업소에 통상적인 방법으로 들어가 적법한 방법으로 수사를 하는 과정에서, 피고인의 … 범행이 행하여진 시점에 위 범행의 증거를 보전하기 위하여 범행 상황을 녹음하였다. … 따라서 위 녹음이 … 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사기관의 범행현장 녹음·체포현장 사진촬영의 적법성：대화당사자 녹음·통상적 출입·압수 아닌 촬영은 영장 없이 적법
영업시간 중 누구나 출입할 수 있는 업소에 손님처럼 통상적인 방법으로 들어간 이상, 처음부터 수사 목적이었더라도 사전·사후 영장을 요하지 않는다. 본 지문 → 옳지 않음.
③ 옳지 않음 — 압수 없이 체포현장에서 촬영한 사진은 사후영장이 필요 없다
대법원 2024. 5. 30. 선고 2020도9370 판결(판결이유)
… 체포현장을 수색하여 체포의 원인이 되는 … 혐의사실과 관련하여 … 촬영을 하였다. 이는 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 의하여 예외적으로 영장에 의하지 아니한 강제처분을 할 수 있는 경우에 해당 … 그 수색이나 촬영이 영장 없이 이루어졌다고 하더라도 위법하다고 할 수 없다. 나아가 … 범행현장에서 발견된 콘돔을 촬영하였다는 사정만으로는 … 강제로 그 점유를 취득하여 이를 압수하였다고 할 수 없으므로 사후에 압수영장을 받을 필요가 있었다고 보기도 어렵다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사기관의 범행현장 녹음·체포현장 사진촬영의 적법성：대화당사자 녹음·통상적 출입·압수 아닌 촬영은 영장 없이 적법
체포현장의 수색·촬영은 제216조 제1항 제2호의 영장 예외에 해당하고, 점유 취득(압수)이 없는 촬영만으로는 사후영장이 필요하지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
④ 옳지 않음 — 현행범 체포현장의 임의제출물은 제218조로 압수할 수 있고 사후영장이 필요 없다
대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결(판결요지 [2])
… 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 … 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의제출 식칼 — §218 적법 (사후영장 不要) → 乙에 대한 증거 ○
甲이 임의제출한 장부는 제218조에 따라 적법하게 압수되었고 제217조 제2항의 사후영장은 필요 없다. 본 지문 → 옳지 않음.
⑤ 옳음 — 영업장부는 제315조 제2호의 영업상 통상문서로서 당연히 증거능력이 있다 (정답)
대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결(판결요지)
상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제315조 –‘당연히 증거능력 있는 서류’의 의미
성매매 상대방의 아이디·전화번호·성매매방법 등을 영업에 참고하기 위하여 그때그때 계속적·기계적으로 기재·정리한 장부는 영업상 필요로 작성한 통상문서에 해당하여 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 본 지문 → 옳음 (정답).
결론
①(대화당사자 녹음)·②(통상적 출입)·③(압수 없는 촬영)·④(임의제출물 사후영장 불요)는 모두 옳지 않고, ⑤(영업장부=제315조 제2호 당연 증거능력)만 옳다. 따라서 정답은 5번이다.