제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 29번
문제
증거동의에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 검사가 신청한 증거들에 관한 변호인의 증거동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하면 그 증거들의 증거능력이 인정되고, 그 이후 피고인이 증거조사 완료 전에 변호인의 위 동의를 취소하거나 철회한다고 하더라도 일단 부여된 증거능력은 그대로 유지된다.
- ② 제1심에서 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 증거능력이 없고, 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한 경우에도 마찬가지이다.
- ③ 검사가 제출한 증거 중 고발장에 대하여 피고인 및 변호인이 부동의 의견을 밝히고, 같은 고발장이 첨부된 검찰주사보 작성의 수사보고에 대하여는 증거동의를 하여 증거조사가 이루어진 경우, 수사보고에 대한 증거동의의 효력은 첨부된 고발장에도 당연히 미치므로 위 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 있다.
- ④ 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우, 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 변호인의 증거동의는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.
- ⑤ 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 연속 불출정하여 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 경우, 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하면 증거능력이 상실된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
증거동의(형사소송법 제318조)의 다섯 쟁점 — 변호인 동의에 대한 취소·철회의 시한(①), 공소제기 후 수사기관이 미리 소환하여 작성한 진술조서의 증거능력과 동의의 효과(②), 고발장 부동의 + 그 고발장이 첨부된 수사보고 동의 시 동의의 효력 범위(③), 피고인이 부동의한 후 변호인만 출석한 기일에서 한 번복 동의의 효력(④), 약식 정식재판 2회 불출정에 따른 증거동의 간주와 증거조사 완료 후 취소·철회(⑤).
근거 법령
형사소송법 제318조(당사자의 동의와 증거능력) ① 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다. ② 피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 전항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조
각 지문 검토
① ✗ — 변호인의 증거동의는 증거조사 완료 전까지 취소·철회할 수 있고, 완료 전에 철회하면 그 증거능력은 유지되지 않는다
대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결
"형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거동의의 취소와 철회
변호인의 증거동의에 피고인이 즉시 이의하지 아니하면 증거능력이 인정되지만, 피고인은 증거조사가 완료되기 전까지는 변호인의 동의를 취소·철회할 수 있고, 그 경우 동의에 의하여 부여되었던 증거능력은 유지되지 않는다(취소·철회가 인정되지 않는 것은 증거조사 완료 후이다). 본 지문은 "증거조사 완료 전에 취소·철회하더라도 일단 부여된 증거능력은 그대로 유지된다"고 하므로 → 옳지 않음.
② ✗ — 공소제기 후 수사기관이 미리 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다(동의하면 증거능력이 인정될 수 있다)
대법원 2019. 11. 28. 선고 2013도6825 판결
"제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소제기 후 수사기관이 항소심 증인 신청 가능자를 미리 소환하여 작성한 진술조서：피고인이 동의하지 않는 한 증거능력 ✗
판례는 그러한 진술조서를 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다고 하므로, 거꾸로 피고인이 증거로 함에 동의하면 증거능력이 인정될 수 있다. 본 지문은 "피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한 경우에도 마찬가지[로 증거능력이 없다]"고 하므로 → 옳지 않음.
③ ✗ — 수사보고에 대한 증거동의의 효력은 첨부된 고발장에 당연히 미치지 않는다
대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3809 판결
"고발장에 대하여 피고인의 변호인이 증거 부동의 의견을 밝히고, 같은 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 검찰주사보 작성의 수사보고에 대하여는 증거에 동의하여 증거조사가 행하여졌는데 … 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 첨부된 고발장에도 당연히 미친다고 [볼 수 없어] … 위 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사보고에 첨부된 고발장과 증거동의의 효력 범위：수사보고에 대한 증거동의 효력은 첨부 고발장에 당연히 미치지 않음
수사보고에 대한 증거동의가 있더라도 그 효력이 첨부된 고발장에 당연히 미치는 것은 아니므로, 부동의된 고발장은 별도의 적법한 증거조사 절차를 거치지 않은 이상 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 본 지문은 "수사보고에 대한 증거동의의 효력이 첨부된 고발장에도 당연히 미치므로 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 있다"고 하므로 → 옳지 않음.
④ ○ — 피고인이 부동의한 후 변호인만 출석한 기일에서 번복하여 동의하여도 변호인의 동의는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다 (정답)
대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결
"변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거동의의 주체
증거동의의 주체는 피고인이고 변호인의 동의는 피고인의 명시한 의사에 반할 수 없다. 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의 의견을 명시한 이상, 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만 출석하여 종전 의견을 번복하여 동의하더라도 이는 피고인의 명시한 의사에 반하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다. 본 지문 → 옳다 (정답).
⑤ ✗ — 2회 불출정으로 증거동의가 간주되고 증거조사가 완료된 후에는 항소심에서 취소·철회하여도 증거능력이 상실되지 않는다
대법원 2010. 7. 15. 선고 2007도5776 판결
"약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, … 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약식 정식재판 2회 불출정과 증거동의 간주：증거조사 완료 후에는 항소심에서 취소·철회해도 증거능력 상실 ✗
약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 2회 불출정하면 형사소송법 제318조 제2항에 따라 증거동의가 간주되고, 그 후 증거조사가 완료되면 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 동의를 철회·취소하더라도 이미 부여된 증거능력은 상실되지 않는다. 본 지문은 "증거능력이 상실된다"고 하므로 → 옳지 않음.
결론
정답은 4번. 피고인이 명시적으로 부동의한 이상, 그 후 변호인만 출석한 기일에서 한 번복 동의는 피고인의 명시한 의사에 반하여 효력이 없다.
핵심 정리:
1. 증거동의의 취소·철회 — 증거조사 완료 전까지만 가능, 완료 후에는 증거능력 유지(88도1628).
2. 공소제기 후 미리 소환 진술조서 — 동의하지 않는 한 증거능력 ✗(동의하면 인정 가능)(2013도6825).
3. 첨부 고발장 — 수사보고에 대한 동의의 효력이 당연히 미치지 않음(2011도3809).
4. 변호인 동의의 한계 — 피고인의 명시한 부동의 의사에 반하는 변호인 동의는 효력 ✗(88도1628).
5. 불출정 증거동의 간주 — 증거조사 완료 후에는 철회·취소해도 증거능력 유지(2007도5776).