제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 29번
문제
인허가의제에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률｣상 입주계약 체결에 따라 공장설립 승인을 받은 것으로 의제되는 경우에도 그 공장 건물을 건축하려면 ｢건축법｣상 건축허가와 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣상 개발행위허가를 받아야 한다.
ㄴ. 군수가 A 주식회사에 구 ｢중소기업창업 지원법｣ 제35조에 따라 산지전용허가 등이 의제되는 사업계획을 승인하면서 산지전용허가와 관련하여 재해방지 등 명령을 이행하지 아니한 경우 산지전용허가를 취소할 수 있다는 조건을 첨부하였는데, A 주식회사가 재해방지 조치를 이행하지 않았다는 이유로 산지전용허가 취소를 통보하고, 이어 A주식회사에 대한 사업계획승인을 취소하였다면, 의제된 산지전용허가 취소는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.
ㄷ. 의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로, 적어도 ‘부분 인허가 의제’가 허용되는 경우에는 그 효력을 제거하기 위한 법적수단으로 의제된 인허가의 취소나 철회가 허용될 수 있고, 이러한 직권 취소·철회가 가능한 이상 그 의제된 인허가에 대한 쟁송취소 역시 허용된다.
ㄹ. 구 ｢주택법｣ 제17조 제1항에 의하면, 주택건설사업계획 승인권자가 관계 행정기관의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 승인처분을 할 때에인허가 등이 의제될 뿐이고, 각호에 열거된 모든 인허가 등에 관하여 일괄하여 사전협의를 거칠 것을 승인처분의 요건으로 하고 있지 않다면, 인허가 의제대상이 되는 처분의 공시방법에 관한 하자는 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 될 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ)
쟁점
인허가의제를 묻는다(옳은 것을 모두 고르는 문제). 공장설립 승인 의제 후에도 건축허가·개발행위허가가 별도로 필요한지(ㄱ), 의제된 산지전용허가 취소의 처분성(ㄴ), 부분 인허가 의제에서 의제된 인허가의 쟁송취소 허용 여부(ㄷ), 인허가 의제대상 처분의 공시방법 하자가 주된 승인처분의 위법사유가 되는지(ㄹ)가 쟁점이다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 공장설립 승인이 의제되어도 건축허가·개발행위허가는 별도로 받아야 한다
대법원 2021. 6. 24. 선고 2021두33883 판결
… 공장설립 승인이 의제된다고 하여 건축법상 건축허가 또는 국토계획법상 개발행위허가를 받은 것으로 의제하는 규정은 없다. 또한 산업집적법상 입주계약은 건축법상 건축허가나 국토계획법상 개발행위허가와는 목적과 취지, 요건과 효과를 달리하는 별개의 제도이다. 따라서 입주계약 체결에 따라 공장설립 승인을 받은 것으로 의제되는 경우에도 그 공장건물을 건축하려면 건축법상 건축허가와 국토계획법상 개발행위허가를 받아야 한다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인허가 의제 (3)：인허가의제의 효과
본 지문 → 옳음.
근거: 산업집적법상 입주계약으로 의제되는 것은 공장설립 승인일 뿐이고, 그 공장 건물의 건축을 위한 건축허가·개발행위허가까지 의제되는 것은 아니므로 이는 별도로 받아야 한다. 이 판례(2021두33883)는 제13회 공법 제27번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳음 — 의제된 산지전용허가 취소는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다
대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두48734 판결
… 산지전용허가 취소는 군수가 의제된 산지전용허가의 효력을 소멸시킴으로써 갑 회사의 구체적인 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위로 보이는 점 등을 종합하면 의제된 산지전용허가 취소가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하고, … 산지전용허가 취소와 사업계획승인 취소가 대상과 범위를 달리하는 것이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인허가 의제 (5)：의제된 인허가의 취소를 다툴 협의의 소익
본 지문 → 옳음.
근거: 사업계획승인에 부가된 조건에 따라 군수가 한 의제된 산지전용허가 취소는 의제된 산지전용허가의 효력을 소멸시켜 권리·의무에 직접 변동을 초래하므로, 그 자체가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(사업계획승인 취소와는 대상·범위를 달리하므로 별도로 다툴 필요가 있다).
ㄷ. 옳음 — 부분 인허가 의제에서 의제된 인허가의 직권 취소·철회가 가능한 이상 쟁송취소도 허용된다
대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결
… 의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로, 적어도 '부분 인허가 의제'가 허용되는 경우에는 그 효력을 제거하기 위한 법적 수단으로 의제된 인허가의 취소나 철회가 허용될 수 있고, 이러한 직권 취소·철회가 가능한 이상 그 의제된 인허가에 대한 쟁송취소 역시 허용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인허가 의제 (7)： 불복방법
본 지문 → 옳음.
근거: 지문 ㄷ은 위 판결요지의 문구를 그대로 옮긴 것으로, 부분 인허가 의제가 허용되는 경우 의제된 인허가에 대한 직권 취소·철회가 가능하고 그에 따라 쟁송취소도 허용된다. 다투고자 하는 이해관계인은 주된 승인처분이 아니라 의제된 인허가의 취소를 구하여야 하며, 의제된 인허가는 주된 승인처분과 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 이 판례(2016두38792)는 제9회 공법 제30번, 제10회 공법 제26번, 제12회 공법 제14번·제29번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 옳지 않음 — 의제대상 처분의 공시방법 하자는 주된 승인처분의 위법사유가 될 수 없다
대법원 2017. 9. 12. 선고 2017두45131 판결
… 주택건설사업계획 승인권자가 관계 행정기관의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 승인처분을 할 때에 인허가 등이 의제될 뿐이고, 각호에 열거된 모든 인허가 등에 관하여 일괄하여 사전협의를 거칠 것을 승인처분의 요건으로 하고 있지는 않다. 따라서 인허가 의제대상이 되는 처분의 공시방법에 관한 하자가 있더라도, 그로써 해당 인허가 등 의제의 효과가 발생하지 않을 여지가 있게 될 뿐이고, 그러한 사정이 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 될 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인허가 의제대상 처분의 공시방법 하자는 주된 승인처분의 위법사유 ✗(소극)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 구 주택법 제17조 제1항은 협의한 사항에 한하여 의제될 뿐이므로, 인허가 의제대상 처분의 공시방법에 하자가 있더라도 그로써 해당 의제의 효과가 발생하지 않을 여지가 있게 될 뿐이고, 그러한 사정이 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 되는 것은 아니다. 즉 판례는 "위법사유가 될 수는 없다(소극)"고 하였는데, 지문은 "될 수 있다"고 하여 결론을 정반대로 서술했으므로 틀렸다.
결론
정답은 ④번(ㄱ, ㄴ, ㄷ). ㄱ(공장설립승인 의제 ≠ 건축허가·개발행위허가), ㄴ(의제된 산지전용허가 취소의 처분성 인정), ㄷ(부분 인허가 의제에서 의제된 인허가의 쟁송취소 허용)은 모두 옳다. ㄹ은 공시방법 하자가 주된 승인처분의 위법사유가 "될 수 없다"는 판례를 "될 수 있다"로 뒤집어 옳지 않다.