제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 32번
문제
성인 남성 甲은 여성 A(2009. 1. 1.생)와 교제를 하던 중 2024. 6. 6.경 합의하에 성관계를 하고 A의 동의를 받아 휴대전화 카메라로 A의 나체를 촬영하였다. 당일 A는 甲과 헤어지면서 나체 사진을 모두 삭제하라고 말했으나 甲은 삭제하지 아니한 채 2024. 7. 7.경 자신의 SNS 공개 계정에 위 나체 사진을 게시하였다. A와 그녀의 법정대리인 B는 甲을 고소하였고, 경찰관 P는 甲을 조사하면서 甲의 휴대전화를 임의제출 받았는데 별도의 압수조서는 작성하지 아니하고 피의자신문조서에 압수경위, 압수의 취지를 기재하였다. 이후 P는 A와 신뢰관계에 있는 자인 B의 동석하에 A의 피해진술을 영상녹화 하였다.
이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 A를 간음한 행위는 ｢형법｣ 제305조의 미성년자의제강간죄에 의해 처벌하기 어렵다.
- ② 甲이 SNS 공개 계정에 A의 나체 사진을 게시한 행위는 ｢아동･청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제11조 제3항(성착취물 배포)의 죄가 성립하나, 만약 A가 1999. 1. 1.생이었다면 A가 나체 촬영에 동의하였으므로 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제14조 제2항(카메라등이용촬영물 반포)의 죄는 성립될 수 없다.
- ③ 甲이 A의 나체를 촬영한 행위는 ｢아동･청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제11조 제1항(성착취물 제작)에 의해 처벌 가능하고, 위 죄의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역에 해당하므로 A가 성년에 달한 날부터 15년의 경과로 공소시효가 완성된다.
- ④ 압수조서는 압수절차의 경위를 기록하도록 함으로써 사후적으로 압수절차의 적법성을 심사･통제하기 위한 것이므로, 경찰관 P가 피의자신문조서에 압수의 취지 등을 기재하였을 뿐 압수조서를 작성하지 아니한 행위는 위법하다.
- ⑤ 甲이 아동･청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작등)죄 등으로 기소되어 재판절차가 진행되는 상황에서 甲이 A의 진술이 담긴 영상녹화물에 대한 증거 부동의 의견을 밝힌 경우, 담당 재판부는 B의 진술에 의하여 그 성립의 진정함을 인정하는 방식으로 A의 진술이 담긴 영상녹화물을 증거로 할 수 없고, A를 증인으로 소환하여 진술을 듣고 甲에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 등에 관해 심리함이 상당하다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (옳은 것)
쟁점
성인 甲이 15세 A와 합의 성관계·동의 촬영 후 그 나체 사진을 SNS에 게시하고, 수사기관이 휴대전화를 임의제출 받아 압수조서 없이 피의자신문조서에 압수취지를 기재하였으며, 미성년 피해자 A의 진술을 영상녹화한 사례. ① 미성년자의제강간(형법 제305조), ② 성착취물 배포·카메라등이용촬영물 반포, ③ 성착취물 제작죄와 공소시효, ④ 압수조서 미작성의 적법성, ⑤ 미성년 피해자 영상녹화물의 증거능력과 반대신문권.
근거 법령
형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제20조(공소시효에 관한 특례) ④ 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 … 에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다. … 2. 제10조제1항 및 제11조제1항의 죄
— 국가법령정보센터 · 형법 제305조 · 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제20조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 19세 이상의 자가 13세 이상 16세 미만의 사람을 간음하면 합의하였더라도 형법 제305조 제2항으로 처벌된다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: A는 2009. 1. 1.생으로 2024. 6. 6. 성관계 당시 만 15세(13세 이상 16세 미만)였고, 성인 남성 甲은 19세 이상의 자이다. 형법 제305조 제2항은 19세 이상의 자가 13세 이상 16세 미만의 사람을 간음한 경우 강간죄의 예에 의하여 처벌하도록 하므로, 합의에 의한 성관계라도 미성년자의제강간죄로 처벌할 수 있다. 지문은 처벌하기 어렵다고 하였으므로 옳지 않다.
② 옳지 않음 — 촬영 당시 동의가 있었더라도 사후에 의사에 반하여 반포하면 성폭력처벌법 제14조 제2항의 죄가 성립한다
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ② … 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우(자신의 신체를 직접 촬영한 경우를 포함한다)에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: A가 아동·청소년이므로 SNS 게시는 아동·청소년성착취물 배포죄(아청법 제11조 제3항)에 해당한다(이 부분은 지문이 옳게 보았다). 그러나 만약 A가 성년이었다고 가정하더라도, 성폭력처벌법 제14조 제2항은 촬영 당시 대상자의 동의가 있었던 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 반포한 자를 처벌한다. A가 삭제를 요구하였음에도 甲이 그 의사에 반하여 게시하였으므로 제14조 제2항의 죄가 성립한다. 지문은 성립할 수 없다고 하였으므로 옳지 않다.
③ 옳지 않음 — 성착취물 제작죄(아청법 제11조 제1항)는 공소시효가 적용되지 않으므로 시효가 완성되지 않는다
대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결
아동·청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 청소년성보호법 제11조 제1항의 '아동·청소년이용음란물의 제작'에 해당한다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청소년성보호법에서의 아동·청소년성착취물의 제작
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 甲이 A의 동의를 받아 나체를 촬영하였더라도 아동·청소년성착취물 제작죄(아청법 제11조 제1항)가 성립하고, 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역인 점은 지문이 옳게 보았다. 그러나 아청법 제20조 제4항 제2호는 제11조 제1항의 죄에 대하여 형사소송법상 공소시효를 적용하지 아니하도록 규정한다. 따라서 성년에 달한 날부터 15년의 경과로 공소시효가 완성된다는 부분은 옳지 않다(애초에 공소시효가 진행·완성되지 않는다).
④ 옳지 않음 — 피의자신문조서에 압수의 취지를 기재하여 압수조서를 갈음할 수 있으므로 압수조서를 작성하지 않았더라도 위법하지 않다
대법원 2023. 6. 1. 선고 2020도2550 판결(판결요지 [1])
사법경찰관이 임의제출된 증거물을 압수한 경우 압수경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서를 작성하도록 하고 있다. 이는 … 사후적으로 압수절차의 적법성을 심사·통제하기 위한 것이다. 구 범죄수사규칙 제119조 제3항에 따라 피의자신문조서 등에 압수의 취지를 기재하여 압수조서를 갈음할 수 있도록 하더라도, 압수절차의 적법성 심사·통제 기능에 차이가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의제출물 압수와 압수조서 미작성：피의자신문조서 등에 압수취지 기재로 갈음 가능(적법)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 압수조서의 작성은 압수절차의 적법성을 사후적으로 심사·통제하기 위한 것인데, 피의자신문조서 등에 압수의 취지를 기재하여 압수조서를 갈음하더라도 그 심사·통제 기능에 차이가 없다. 따라서 P가 압수조서를 별도로 작성하지 않고 피의자신문조서에 압수경위·압수취지를 기재한 것은 위법하지 않다. 지문은 위법하다고 하였으므로 옳지 않다.
⑤ 옳음 — 미성년 피해자 영상녹화물에 증거 부동의 시, 신뢰관계인 진술로 성립진정을 인정할 수 없고 원진술자에 대한 반대신문 기회 부여를 심리하여야 한다 (정답)
대법원 2022. 4. 14. 선고 2021도14530 판결(판결요지)
헌법재판소는 2021. 12. 23. 성폭력처벌법 제30조 제6항 중 19세 미만 성폭력범죄 피해자의 진술을 촬영한 영상물의 증거능력을 규정한 부분에 대해 … 위헌결정을 하였는데, … 청소년성보호법 제26조 제6항 중 위헌 법률 조항과 동일한 내용을 규정한 부분은 … 위헌결정 이유와 마찬가지로 과잉금지 원칙에 위반될 수 있으므로, … 甲을 증인으로 소환하여 진술을 듣고 피고인에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 여부 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미성년 성폭력 피해자 영상물의 증거능력：위헌결정(2018헌바524)의 효력과 원진술자 반대신문 기회 보장 필요 · 표준판례: 19세 미만 성폭력 피해자 영상물 진술의 신뢰관계인·진술조력인 진술에 의한 성립진정 인정 조항과 공정한 재판을 받을 권리(반대신문권)：위헌
본 지문 → 옳음.
근거: 영상물에 수록된 19세 미만 성폭력 피해자 진술의 증거능력을 신뢰관계인 등의 진술에 의한 성립진정 인정만으로 부여하던 조항은 피고인의 반대신문권을 보장하지 않아 위헌으로 결정되었고(헌재 2018헌바524), 그 위헌결정의 취지는 동일한 내용의 청소년성보호법 제26조 제6항에도 미친다. 따라서 甲이 영상녹화물에 증거 부동의한 이상 법원은 동석한 신뢰관계인 B의 진술만으로 성립의 진정을 인정하여 증거로 삼을 수 없고, 원진술자인 A를 증인으로 소환하여 甲에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 등을 심리함이 상당하다. 지문은 옳다.
이 판례의 기초가 된 헌재 2018헌바524 위헌결정은 제14회 공법 제13번·제6회 형사법 제39번·제4회 형사법 제25번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ⑤번이다. 미성년 피해자 영상녹화물에 피고인이 증거 부동의하면 신뢰관계인 진술만으로 성립진정을 인정할 수 없고 원진술자에 대한 반대신문 기회 부여를 심리하여야 한다. ①(19세 이상 자의 1316세 미만 간음은 합의해도 제305조 제2항으로 처벌)·②(동의 촬영도 사후 의사에 반한 반포는 성폭법 제14조 제2항 성립)·③(성착취물 제작죄는 공소시효 적용 배제)·④(피신조서로 압수조서 갈음 가능하므로 압수조서 미작성은 위법 아님)는 모두 옳지 않다.