제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 36번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
(가) 甲과 乙은 사기도박을 공모하고, 甲은 2024. 1. 1.경 모텔방에서 서로 안면이 없던 A, B, C를 유인하여 함께 속칭 ‘섯다’ 도박을 하였는데, 甲은 사기도박을 숨기기 위해 얼마간 정상적인 도박을 하다가 乙이 가져온 형광물질로 특수표시를 한 화투로 바꾼 다음 乙이 모니터 화면을 보고 알려주는 A, B, C의 화투패를 듣고 도박을 하여 그들로부터 총 500만 원의 도금을 교부받았다.
(나) 丙은 2024. 1. 2.경 모텔방에서 A, B, C와 함께 속칭 ‘섯다’ 도박을 하다가 “돈을 주지 않으면 도박죄로 신고하고 끝까지 처벌받게 하겠다.”라며 도박을 수단으로 A, B, C를 협박하여 그들로부터 500만 원을 송금받았다.
ㄱ. (가)에서 사기도박을 숨기기 위해 얼마간 정상적인 도박을 한 부분도 사기죄의 실행행위에 포함된다.
ㄴ. (가)에서 1개의 기망행위가 있었으므로 포괄하여 A, B, C에 대한 하나의 사기죄가 성립한다.
ㄷ. (나)에서 丙은 공갈죄만 성립한다.
ㄹ. (나)의 丙이 동일 습벽에 의한 상습도박죄로 2023. 12. 29. 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받아 丙에게 2024. 1. 15. 위 약식명령이 송달되고 2024. 1. 23. 확정된 경우, 위 확정된 약식명령의 기판력이 (나)의 도박 범행에 미친다.
ㅁ. (가)에서 도박의 습벽이 있는 丁이 甲과 乙의 사기도박 범행을 방조한 때에는 상습도박방조의 죄에 해당한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
사기도박(가)과 도박을 수단으로 한 공갈(나) 사례를 소재로, 사기도박의 실행행위·죄수, 도박과 공갈의 죄수, 약식명령 기판력의 시적 범위, 사기도박 방조와 상습도박방조의 관계를 묻는다. 옳은 것과 옳지 않은 것의 올바른 조합은 ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)이므로 정답은 1번이다.
근거 법령
형법 제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제246조(도박, 상습도박) ① 도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처한다. …
형법 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제347조 · 제246조 · 제40조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 사기도박을 숨기기 위한 정상적 도박 부분도 사기죄의 실행행위에 포함된다
사기도박은 도박당사자 일방이 사기의 수단으로 승패의 수를 지배하여 우연성이 결여되므로 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 않는다. 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 피해자들이 도박에 참가한 때 이미 사기죄의 실행에 착수한 것이므로, 그 후 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함된다.
대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결(판결요지 [3])
피고인 등이 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 … 피해자들이 도박에 참가한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 것이므로, 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이어서 피고인에 대하여는 피해자들에 대한 사기죄만이 성립하고 도박죄는 따로 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기도박의 죄수와 실행행위：도박죄 불성립·정상도박 부분도 사기 실행행위·피해자별 각 사기죄 상상적 경합
본 지문 → 옳음. 정상적 도박 부분도 사기죄의 실행행위에 포함되고, 甲에게는 사기죄만 성립하며 도박죄는 따로 성립하지 않는다.
ㄴ. × — 1개의 기망행위라도 피해자가 여럿이면 피해자별로 각 사기죄가 성립하여 상상적 경합이 된다
甲이 A, B, C를 유인하여 사기도박으로 도금을 편취한 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가되지만, 사기죄의 피해자가 A, B, C 세 명이므로 피해자별로 각 사기죄가 성립하고, 이들은 하나의 행위로 수 개의 죄를 범한 것이어서 상상적 경합의 관계에 있다.
대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결(판결요지 [4])
피고인 등이 피해자들을 유인하여 사기도박으로 도금을 편취한 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 타당하므로, 피해자들에 대한 각 사기죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기도박의 죄수와 실행행위：도박죄 불성립·정상도박 부분도 사기 실행행위·피해자별 각 사기죄 상상적 경합
본 지문 → 옳지 않음. "포괄하여 하나의 사기죄가 성립한다"는 부분이 옳지 않다. 피해자가 여럿이므로 A·B·C에 대한 각 사기죄가 성립하고 이들은 상상적 경합관계이다(포괄일죄가 아니다).
ㄷ. × — 도박이 공갈죄의 수단이 되었더라도 도박죄는 공갈죄에 흡수되지 않고 별도로 성립한다
공갈죄와 도박죄는 구성요건과 보호법익을 달리하고, 공갈죄의 성립에 일반적·전형적으로 도박행위가 수반되는 것도 아니며, 도박행위가 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것도 아니다. 따라서 丙이 도박을 하다가 이를 수단으로 협박하여 돈을 받았다면, 도박행위가 공갈죄에 흡수되지 않고 도박죄가 별도로 성립하므로 공갈죄만 성립하는 것이 아니다.
대법원 2014. 3. 13. 선고 2014도212 판결
공갈죄와 도박죄는 그 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 공갈죄의 성립에 일반적·전형적으로 도박행위를 수반하는 것은 아니며, 도박행위가 공갈죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 도박행위가 공갈죄의 수단이 되었다 하여 그 도박행위가 공갈죄에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도박과 다른 죄와의 관계
본 지문 → 옳지 않음. 丙에게는 공갈죄 외에 도박죄도 별도로 성립하므로 "공갈죄만 성립한다"는 것은 옳지 않다.
ㄹ. × — 약식명령의 기판력 기준시점은 발령시이므로 발령 후의 도박 범행에는 기판력이 미치지 않는다
확정판결의 기판력이 미치는 시적 범위의 기준시점은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시이고, 선고 절차가 없는 약식명령은 그 발령시가 기준이 된다. (나)의 도박(2024. 1. 2.)은 상습도박 약식명령의 발령시(2023. 12. 29.) 이후에 이루어졌으므로, 그 약식명령이 확정되었더라도 기판력이 (나)의 도박 범행에는 미치지 않는다.
대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1129 판결
유죄의 확정판결의 기판력의 시적범위 … 의 기준시점은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고, 판결절차 아닌 약식명령은 … 따로 선고하지 않으므로 … 그 발령시를 기준으로 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기판력(확정력)의 시적 범위：사실심리 가능성 있는 최후 시점 = 판결선고시(약식명령은 발령시) 기준
본 지문 → 옳지 않음. 약식명령의 기판력 기준시점은 발령시(2023. 12. 29.)인데, (나)의 도박은 그 이후인 2024. 1. 2.의 범행이므로 기판력이 미치지 않는다.
ㅁ. × — 사기도박은 도박이 아니므로 이를 방조하여도 상습도박방조가 아니다
상습도박방조죄는 도박 습벽이 있는 자가 '타인의 도박'을 방조할 때 성립한다(84도195). 그런데 사기도박은 우연성이 결여되어 도박이 아니라 사기에 해당하므로, 도박의 습벽이 있는 丁이 甲·乙의 사기도박(사기죄) 범행을 방조하였더라도 이는 도박방조가 아니라 사기방조에 해당할 뿐이고, 상습도박방조죄에 해당하지 않는다.
대법원 1984. 4. 24. 선고 84도195 판결
상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것인바, 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습도박방조죄와 신분：도박 습벽 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조죄(상습성은 행위자의 속성)
본 지문 → 옳지 않음. 상습도박방조는 '도박'을 방조하는 경우에 성립하는데, 사기도박은 도박이 아니라 사기죄이므로(2010도9330), 이를 방조한 丁에게는 사기방조가 성립할 뿐 상습도박방조죄가 성립하지 않는다.
결론
정답은 1번(ㄱ○, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ×, ㅁ×). ㄱ은 정상도박 부분도 사기 실행행위에 포함되어 옳고, ㄴ은 피해자별 각 사기죄의 상상적 경합이지 하나의 사기죄가 아니며, ㄷ은 도박죄가 공갈죄와 별도로 성립하여 공갈죄만 성립하는 것이 아니고, ㄹ은 약식명령 발령(2023. 12. 29.) 이후의 도박(2024. 1. 2.)에는 기판력이 미치지 않으며, ㅁ은 사기도박이 도박이 아니어서 그 방조가 상습도박방조가 아니라는 점에서 각 옳지 않다.