제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 37번
문제
甲은 급하게 돈이 필요하여 그가 소유한 시가 7억 원의 아파트를 丁에게 6억 원에 매도하기로 하고 丁으로부터 계약금과 중도금 합계 1억 5,000만 원을 지급받았다. 그 소식을 들은 乙은 甲에게 “아파트를 너무 싸게 판 것 같은데, 내 친구 丙이 시세에 따라 매수한다고 하니 丙에게 매도를 하라.”고 제안하고 수차례 설득한 끝에 甲은 丙에게 위 아파트를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (위 아파트의 시가는 변동이 없다고 가정할 것, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 부동산의 소유권이전등기를 해 줄 의무를 지는 매도인이 다른 사람에게 이전등기를 마쳐 준 경우 매도인이 그 부동산의 소유권에 관한 등기를 회복하여 매수인에게 이전등기해 줄 수 있는 특별한 사정이 없어야 비로소 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능의 상태에 있게 되므로, 그러한 사정이 없는 한 甲이 丙에게 이전등기를 마쳐 준 것만으로 배임죄의 기수에 이르지는 아니한다.
- ② 만약 甲과 丁 사이의 위 매매계약이 체결되기 전에 위 아파트에 대하여 근저당권자 A의 근저당권설정등기(채권최고액 1억 7,000만 원, 피담보채권액 1억 5,000만 원) 및 채권자 B의 부동산가압류등기(청구금액 5,000만 원, 피보전채권액 3,000만 원)가 설정되어 있었다면, ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제3조 제1항은 적용되지 않는다.
- ③ 乙은 丁에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하므로 甲의 범행에 적극 가담하였다고 하더라도 배임죄의 공동정범의 죄책을 지지 아니한다.
- ④ 만약 丙이 甲과 丁 사이의 위 매매계약 사실을 모른 채 위 아파트를 매수하였다면, 사법경찰관 작성의 丙에 대한 진술조서는 甲이 내용을 부인하면 증거능력이 없다.
- ⑤ 만약 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소되어 유죄판결이 선고되자 甲이 항소하였다면, 항소법원은 甲에게 변호인이 없는 경우 국선변호인을 선정하고 甲과 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 하는데, 그 이후 甲이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소하더라도 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없고, 이때 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 甲이 소송기록접수통지를 받은 날부터 계산하여야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
부동산 이중매매(甲이 중도금을 받은 丁이 아니라 乙의 설득으로 丙에게 이중매도) 사례를 소재로, ①이중매매 배임죄의 기수시기, ②특정경제범죄가중처벌법 적용을 위한 배임 이득액(부동산 가액)의 산정, ③배임에 가담한 비신분자(乙)의 공동정범, ④선의의 제3자(丙)에 대한 사법경찰관 작성 진술조서의 증거능력, ⑤국선변호인에 대한 소송기록접수통지 후 사선변호인 선임 시 재통지 요부를 묻는다. 옳은 것은 ⑤이다.
근거 법령
형법 제355조(횡령, 배임) ② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 … 원진술자의 진술이나 영상녹화물 등으로 성립의 진정함이 증명되고 … 피고인 또는 변호인이 … 반대신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제355조 · 형사소송법 제312조
각 지문 검토
① 매도인이 제3자에게 이전등기를 마쳐 준 경우, 회복하여 이전등기해 줄 특별한 사정이 없는 한 이행불능이 되어 배임죄는 기수에 이른다
중도금을 받은 매도인은 매수인에 대하여 '타인의 사무를 처리하는 자'가 되고, 그 지위에서 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 이전등기를 마쳐 주면 매수인에 대한 신임관계를 저버리는 것으로 배임죄가 성립한다. 이때 매도인이 그 부동산의 소유권을 회복하여 매수인에게 이전등기해 줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 배임죄는 기수에 이른다.
대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결
… 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부동산 이중매매와 배임죄 — 중도금 수령 시점부터 매도인은 '타인의 사무를 처리하는 자' + 제3자 등기 완료 시 배임죄 ○
본 지문 → 옳지 않음. 지문은 앞부분("회복하여 이전등기해 줄 수 있는 특별한 사정이 없어야 비로소 이행불능")까지는 옳으나, "그러한 사정이 없는 한 이전등기를 마쳐 준 것만으로 배임죄의 기수에 이르지 아니한다"는 결론이 정반대이다. 회복의 특별한 사정이 없는 한 이전등기를 마쳐 주면 이행불능이 되어 배임죄는 기수에 이른다. 이 판례(2017도4027 전합)는 제3회 제3번·제4회 제9번·제9회 제33·37번·제11회 제30번 등에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
② 근저당권·가압류가 설정된 부동산의 이득액은 시가에서 그 부담액을 공제한 실제 교환가치이므로, 이 사건은 이득액이 5억 원 이상이어서 특정경제범죄가중처벌법이 적용된다
배임의 이득액(부동산 가액)은, 부동산에 근저당권·가압류 등이 설정되어 있으면 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 공제한 실제의 교환가치로 산정한다. 이 사건은 시가 7억 원에서 근저당권 피담보채권액 1억 5,000만 원(채권최고액 1억 7,000만 원 범위 내)과 가압류 피보전채권액 3,000만 원(청구금액 5,000만 원 범위 내)을 공제한 5억 2,000만 원이 이득액이므로, 5억 원 이상이어서 특정경제범죄가중처벌법 제3조 제1항이 적용된다.
대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결
… 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임 이득액(부동산 가액) 산정：시가에서 근저당 채권최고액 내 피담보채권액·가압류 청구금액 내 피보전채권액 등 공제
본 지문 → 옳지 않음. 이득액은 7억 원 − 1억 5,000만 원 − 3,000만 원 = 5억 2,000만 원으로 5억 원 이상이므로, 특정경제범죄가중처벌법 제3조 제1항이 적용된다. "적용되지 않는다"는 것은 옳지 않다.
③ 배임의 신분이 없는 乙이라도 甲의 배임 범행에 적극 가담하였다면 배임죄의 공동정범이 성립한다
신분관계 없는 사람이 신분범에 가공한 경우 형법 제33조 본문에 의하여 신분자와 공범이 성립하고, 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되면 공동정범이 된다. 배임의 수익자·제3자가 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 '타인의 사무를 처리하는 자'라는 신분이 없더라도 배임죄의 공동정범이 성립한다.
대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결
업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 … 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임·횡령 거래상대방(수익자·제3자)의 공동정범：단순 인식·소극적 편승만으로는 부족, 적극 가담 필요 · 표준판례: 신분없는 자에 의한 진정신분범의 공동정범(기능적 행위지배)
본 지문 → 옳지 않음. 乙이 甲의 배임 범행에 적극 가담하였다면, 乙에게 '타인의 사무를 처리하는 자'의 신분이 없더라도 형법 제33조에 따라 배임죄의 공동정범이 성립한다. "공동정범의 죄책을 지지 아니한다"는 것은 옳지 않다.
④ 선의의 제3자 丙에 대한 사법경찰관 작성 진술조서는 참고인 진술조서이므로 甲이 내용을 부인하여도 제312조 제4항의 요건을 갖추면 증거능력이 인정될 수 있다
丙이 매매계약 사실을 모른 채 매수하였다면 丙은 배임의 공범이 아니라 선의의 제3자, 즉 참고인이다. 사법경찰관이 작성한 참고인(피고인이 아닌 자)에 대한 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항의 요건(원진술자의 진정성립 인정, 반대신문 기회 보장 등)을 갖추면 증거능력이 인정된다. 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 부정되는 것은 사법경찰관 작성의 '피의자신문조서'(제312조 제3항)에 한한다.
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 … 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다. ④ … 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 … 성립의 진정함이 증명되고 … 반대신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
본 지문 → 옳지 않음. 丙은 선의의 참고인이므로 그에 대한 사법경찰관 작성 진술조서는 제312조 제4항이 적용되어, 甲이 내용을 부인하더라도 원진술자 丙의 진정성립·반대신문 기회 등 요건을 갖추면 증거능력이 인정된다. "내용을 부인하면 증거능력이 없다"는 것(제312조 제3항 피의자신문조서 법리)은 참고인 진술조서에 적용되지 않는다.
⑤ 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 뒤 사선변호인이 선임되어 국선 선정이 취소되어도 사선변호인에게 다시 통지할 필요가 없고, 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 통지받은 날부터 계산한다
필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음, 피고인이 사선변호인을 선임하여 국선변호인 선정이 취소된 경우, 새로 선임된 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없고, 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 계산한다.
대법원 2018. 11. 22.자 2015도10651 전원합의체 결정
… 피고인에게 소송기록접수통지를 한 다음에 변호인이 선임된 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없다. 이는 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 그 변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소한 경우에도 마찬가지이다. 이러한 경우 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 계산하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국선변호인에게 소송기록접수통지 후 사선변호인 선임·국선 선정 취소 시 사선변호인 재통지 요부(소극)·항소이유서 기산일
본 지문 → 옳음 (정답). 지문은 위 전원합의체 결정의 판시를 그대로 옮긴 것이다. 사선변호인에게 다시 통지할 필요가 없고, 항소이유서 제출기간은 종전 국선변호인 또는 피고인이 통지받은 날부터 기산한다.
결론
정답은 5번. ⑤는 국선변호인 통지 후 사선변호인 선임·국선 선정 취소 시 사선변호인에 대한 재통지 불요, 항소이유서 기간은 국선변호인·피고인 통지일부터 기산이라는 판례(2015도10651 전합)에 부합한다. 나머지는 ①제3자 등기 경료 시 회복 특별사정 없는 한 배임 기수(결론이 반대), ②이득액 5억 2,000만 원으로 특경법 적용됨, ③적극 가담한 비신분자 乙도 배임 공동정범 성립, ④선의의 참고인 丙에 대한 사경 진술조서는 제312조 제4항 요건 충족 시 증거능력 인정(내용 부인은 제312조 제3항 피의자신문조서 법리)이라는 점에서 각 옳지 않다.