제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 39번
문제
甲과 乙은 서로 공모하지 않은 채 甲이 먼저 상해의 고의로 A의 머리를 수회 때렸고, 이로부터 약 1시간 후 乙은 쓰러져 있는 A에게 다가가 상해의 고의로 A의 머리를 수회 때렸다. A는 위 폭행으로 머리에 전치 4주의 상해를 입었으나, 그 상해가 甲과 乙 중 누구의 폭행으로 인하여 발생한 것인지 판명되지 않았다(ⓐ범죄사실).
甲과 乙은 각각 상해죄로 기소되어 제1심에서 유죄판결을 선고받자 항소하였다. 항소심법원은 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고기일을 고지하였는데, 그 직후 A는 머리에 입은 상해가 악화되어 병원에서 사망하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ⓐ범죄사실과 관련하여 甲과 乙에게는 ｢형법｣ 제263조의 동시범 특례가 적용되어 각 상해미수죄의 공동정범의 예에 의하여 처벌된다.
ㄴ. ⓐ범죄사실과 관련하여 甲과 乙에게는 ｢형법｣ 제263조의 동시범 특례가 적용되므로, 만일 甲의 A에 대한 상해 사실이 증명되지 않더라도 乙의 A에 대한 상해 사실이 증명되는 한 甲은 상해죄의 죄책을 면할 수 없다.
ㄷ. A의 사망 후 검사가 甲과 乙에 대한 공소사실을 각각 상해치사죄로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하면서 그와 함께 변론재개신청을 하더라도, 항소심법원이 종결한 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다.
ㄹ. A가 사망한 후 A의 유족이 항소심법원에 “甲과 乙 때문에 A가 사망하였으니 이들을 엄벌에 처해 달라.”는 내용의 의견서에 A의 사망진단서를 첨부하여 양형자료로 제출한 경우, 항소심법원은 변론을 재개하여 피고인들에게 위 자료에 관하여 의견진술 기회를 주는 등의 양형심리절차를 거치지 않고서는 A의 사망 사실을 피고인들에 대한 형벌가중적 양형조건으로 삼을 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
공모 없이 시간 차를 두고 상해행위가 경합하여 상해 결과가 발생하였으나 원인행위가 불명한 사안(동시범 특례, 형법 제263조)과, 항소심 변론종결 후 피해자가 사망한 상황에서의 공소장변경·변론재개 및 양형자료에 대한 절차를 묻는다. 옳은 것은 ㄷ·ㄹ이므로 정답은 5번이다.
근거 법령
형법 제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
형법 제19조(독립행위의 경합) 동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다.
형사소송법 제305조(변론의 재개) 법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 종결한 변론을 재개할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제263조 · 제19조 · 형사소송법 제305조
각 지문 검토
ㄱ. × — 상해의 결과가 발생하였으므로 각 상해미수가 아니라 상해기수(상해죄)의 공동정범의 예로 처벌된다
독립행위가 경합하여 결과가 발생하지 않았거나 그 원인행위가 불명한 경우에는 각 행위를 미수범으로 처벌하지만(형법 제19조), 독립행위가 경합하여 '상해의 결과'를 발생하게 하고 그 원인된 행위가 판명되지 않은 때에는 형법 제263조에 의하여 공동정범의 예에 의한다. 이 사안은 상해의 결과가 실제로 발생하였으므로 각 상해미수가 아니라 상해죄(기수)의 공동정범의 예로 처벌된다.
대법원 1985. 12. 10. 선고 85도1892 판결
2인 이상이 상호의사의 연락없이 동시에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 … 그 결과발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합), 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 결과를 발생하게 하고 그 결과발생의 원인이 된 행위가 밝혀지지 아니한 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동정범과 동시범의 구별：공동가공의 의사가 있으면 독립행위 경합(동시범) 문제가 생기지 않고 공동정범(형법 §30)으로 처단
본 지문 → 옳지 않음. 상해의 결과가 발생한 이상 형법 제263조에 따라 각 상해죄(기수)의 공동정범의 예로 처벌되고, '상해미수죄의 공동정범의 예'가 아니다. 상해미수로 처벌되는 것은 결과 또는 원인행위가 불명하여 제19조가 적용되는 경우이다.
ㄴ. × — 동시범 특례가 적용되려면 각 행위자의 상해(폭행) 실행행위가 각각 증명되어야 하므로, 甲의 상해 사실이 증명되지 않으면 甲은 죄책을 면한다
형법 제263조의 동시범 특례는 각 행위자의 독립된 폭행·상해 실행행위가 각각 증명되었음을 전제로, 다만 그중 어느 행위가 상해 결과의 원인인지가 판명되지 않은 경우에 인과관계를 의제하여 공동정범의 예로 처벌하는 것이다. 따라서 甲 자신의 상해(폭행) 실행행위가 증명되지 않으면, 乙의 상해 사실이 증명되더라도 甲에게는 제263조를 적용할 수 없어 甲은 상해죄의 죄책을 면한다.
대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2466 판결
시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동시범의 특례
본 지문 → 옳지 않음. 동시범 특례는 각자의 실행행위가 증명됨을 전제로 '원인행위의 판명 불가'라는 인과관계 부분만 의제하는 것이므로, 甲의 상해 실행행위 자체가 증명되지 않으면 甲에게 특례를 적용할 수 없다. 따라서 甲은 죄책을 면하며, "죄책을 면할 수 없다"는 것은 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 변론종결 후 공소장변경신청과 변론재개신청이 있어도 항소심법원이 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다
변론종결 후 변론재개 여부는 법원의 재량에 속하므로, 검사·피고인에게 충분한 주장·입증 기회를 부여하고 변론을 종결한 이상 특별한 사정이 없는 한 그 후의 변론재개신청을 받아들이지 않았다고 하여 위법하지 않다. 따라서 검사가 상해치사죄로의 공소장변경신청과 함께 변론재개신청을 하더라도, 항소심법원이 종결한 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다.
대법원 2014. 4. 24. 선고 2014도1414 판결
… 변론종결 후 변론재개신청이 있는 경우에도 종결한 변론을 재개하느냐의 여부는 법원의 재량에 속하므로, 검사나 피고인에게 주장 및 입증을 위한 충분한 기회를 부여하였다가 변론을 종결한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 그 후에 이루어진 변론재개신청을 법원이 받아들이지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변론재개에 대한 결정
본 지문 → 옳음. 변론재개는 법원의 재량이므로, 공소장변경신청과 변론재개신청이 있더라도 항소심법원이 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다.
ㄹ. ○ — 변론종결 후 제출된 불리한 양형자료는 변론을 재개하여 의견진술 기회를 주는 등 양형심리를 거치지 않으면 형벌가중적 양형조건으로 삼을 수 없다
사실심 변론종결 후 검사나 피해자 등에 의하여 피고인에게 불리한 새로운 양형조건에 관한 자료가 제출된 경우, 사실심법원은 변론을 재개하여 그 양형자료에 대하여 피고인에게 의견진술 기회를 주는 등 필요한 양형심리절차를 거침으로써 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하여야 한다. 따라서 유족이 제출한 사망진단서 등 자료를 그러한 절차 없이 곧바로 형벌가중적 양형조건으로 삼을 수 없다.
대법원 2021. 9. 30. 선고 2021도5777 판결
사실심 변론종결 후 검사나 피해자 등에 의해 피고인에게 불리한 새로운 양형조건에 관한 자료가 법원에 제출되었다면, 사실심법원으로서는 변론을 재개하여 그 양형자료에 대하여 피고인에게 의견진술 기회를 주는 등 필요한 양형심리절차를 거침으로써 피고인의 방어권을 실질적으로 보장해야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변론종결 후 제출된 불리한 양형자료：변론 재개·의견진술 기회 등 양형심리 없이 형벌가중적 양형조건 삼을 수 ✗
본 지문 → 옳음. 변론종결 후 제출된 피해자 사망 관련 양형자료는 변론을 재개하여 피고인에게 의견진술 기회를 주는 등 양형심리절차를 거치지 않고서는 형벌가중적 양형조건으로 삼을 수 없다.
결론
정답은 5번(ㄷ, ㄹ). ㄱ은 상해 결과가 발생하였으므로 상해미수가 아니라 상해죄(기수)의 공동정범의 예로 처벌되고(제263조), ㄴ은 동시범 특례도 각자의 실행행위 증명을 전제로 하므로 甲의 상해가 증명되지 않으면 甲은 죄책을 면한다는 점에서 각 옳지 않다. ㄷ(변론재개·공소장변경 허가 의무 없음)과 ㄹ(변론종결 후 불리한 양형자료는 변론 재개·의견진술 없이 형벌가중적 양형조건으로 삼을 수 없음)은 각 옳다.