제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 30번
문제
행정행위에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 행정청이 행정재산에 대한 사용허가를 할 것인지는 재량행위로서, 법원의 심사 결과 행정청의 재량행위가 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거한 것이라고 인정되는 경우에는 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
ㄴ. 공법상 계약 체결에 따른 권리를 취득한 상대방이 그러한 권리의 실질적 보장을 위한 방법의 하나로 공법상 계약의 상대방 측인 행정청을 상대로 수익적 행정행위를 신청하였고 그러한 신청이 공법상 계약에 따른 권리·의무의 이행방식에 위배되는 것이 아니라면, 행정청은 수익적 행정행위에 관한 재량권을 공법상 계약에 반하지 않는 범위에서 행사하여야 하는 것이 원칙이다.
ㄷ. 구 ｢국민건강보험법｣ 제52조 제1항은 “공단은 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여를 받은 자 또는 보험급여비용을 받은 요양기관에 대하여 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.”라고 규정하므로 동 조항이 정한 부당이득징수는 기속행위에해당한다.
ㄹ. 만약 행정청이 과거 상대방에게 한 특정한 처분으로 인하여 그에게 유리한 사실관계가 형성되었음을 인식하고 있었음에도 이를 반영하지 않은 채 재량권을 행사했다면, 이는 행정청의 사실오인에 기초한 것으로서 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
(i) 행정재산 사용허가의 재량성과 재량권 일탈·남용 심사기준(ㄱ),
(ii) 공법상 계약과 결합된 수익적 행정행위의 재량 행사 한계(ㄴ),
(iii) 국민건강보험법 부당이득징수의 '징수한다' 문언과 기속행위/재량행위 판단(ㄷ — 함정),
(iv) 이전 처분으로 형성된 유리한 사실관계의 미반영 = 재량권 일탈·남용(ㄹ).
근거 법령
국유재산법 제30조 제1항(사용허가) 중앙관서의 장은 다음 각 호의 범위에서만 행정재산의 사용허가를 할 수 있다. (사용허가 = 재량행위의 표본)
— 국가법령정보센터 · 국유재산법 제30조
국민건강보험법 제57조 제1항(부당이득의 징수) 공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여 또는 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.
— 국가법령정보센터 · 국민건강보험법 제57조
관련 판례
ㄱ — 행정재산 사용허가의 재량성과 재량권 일탈·남용 — 대법원 2017. 6. 15. 선고 2014두46485 판결 등
"행정청이 행정재산에 대한 사용허가를 할 것인지는 재량행위로서, 법원의 심사 결과 행정청의 재량행위가 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거한 것이라고 인정되는 경우에는 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다."
→ 지문 ㄱ 그대로 → ○ 옳음.
ㄴ — 공법상 계약 + 수익적 행정행위 + 재량권 한계 — 대법원 2022. 12. 29. 선고 2020두49850 판결 등 → 표준판례: 공법상 계약 (1)·(2)
"공법상 계약 체결에 따른 권리를 취득한 상대방이 그러한 권리의 실질적 보장을 위한 방법의 하나로 공법상 계약의 상대방 측인 행정청을 상대로 수익적 행정행위를 신청하였고 그러한 신청이 공법상 계약에 따른 권리·의무의 이행방식에 위배되는 것이 아니라면, 행정청은 수익적 행정행위에 관한 재량권을 공법상 계약에 반하지 않는 범위에서 행사하여야 하는 것이 원칙이다."
→ 지문 ㄴ 그대로 → ○ 옳음.
ㄷ — 국민건강보험법 부당이득징수 = 재량행위 — 대법원 2020. 6. 4. 선고 2015두39996 판결 등
"구 「국민건강보험법」 제52조 제1항(현행 제57조 제1항)은 '공단은 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여를 받은 자 또는 보험급여비용을 받은 요양기관에 대하여 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다'라고 규정하고 있다. 위 문언상 '징수한다'고 표현되어 있다 하더라도, 부당이득 환수 여부 및 그 범위(전부 또는 일부)에 관하여 공단에 일정한 재량이 부여되어 있다고 보아야 한다. 사위 또는 부당한 방법의 정도, 이로 인한 의료보험재정 손실의 정도, 위반자의 귀책사유, 경제적 사정 등을 종합하여 환수의 필요성과 범위를 결정할 수 있으므로, 위 조항이 정한 부당이득징수는 기속행위가 아니라 재량행위에 해당한다."
→ 지문 ㄷ "기속행위"는 결정과 정면 배치 → 틀림.
ㄹ — 이전 처분으로 형성된 유리한 사실관계 미반영 = 재량권 일탈·남용 — 대법원 일관된 판시
"행정청이 과거 상대방에게 한 특정한 처분으로 인하여 그에게 유리한 사실관계가 형성되었음을 인식하고 있었음에도 이를 반영하지 않은 채 재량권을 행사했다면, 이는 행정청의 사실오인에 기초한 것으로서 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다."
→ 지문 ㄹ 그대로 → ○ 옳음.
각 지문 검토
| 지문 | O/X | 핵심 |
|---|:---:|---|
| ㄱ | O | 행정재산 사용허가 = 재량행위. 재량권 일탈·남용 4가지 사유(사실오인 · 비례·평등 위배 · 목적 위반 · 부정한 동기) 시 위법. |
| ㄴ | O | 공법상 계약 체결 + 수익적 행정행위 신청 시 행정청의 재량은 공법상 계약에 반하지 않는 범위에서 행사 원칙. |
| ㄷ | X | '징수한다' 문언에도 불구하고 부당이득징수는 재량행위(전부/일부 환수의 종합 판단 필요). 기속행위 단정 ✗. |
| ㄹ | O | 이전 처분으로 형성된 유리한 사실관계를 행정청이 인식하면서도 미반영 = 사실오인 → 재량권 일탈·남용 위법. |
결론
옳은 조합은 ㄱ·ㄴ·ㄹ → 정답 ④번. ㄷ는 '징수한다'라는 명령형 문언만 보고 기속행위로 단정한 함정.
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학습 포인트: 기속행위 vs 재량행위 판단의 도식 — ⓐ 법문의 표현(예: '징수한다', '할 수 있다', '하여야 한다')은 1차적 기준일 뿐. ⓑ 처분의 성질과 법의 취지·목적까지 종합 검토. ⓒ 본 사안의 부당이득징수처럼 사위·부당 정도, 손실 정도, 위반자 귀책사유, 경제적 사정 등 종합 형량이 필요한 경우 → 재량행위. ⓓ 재량권 일탈·남용 심사 기준 = 사실오인 · 비례·평등 위배 · 목적 위반 · 부정한 동기 4가지. ⓔ 공법상 계약 + 수익적 행정행위는 계약상 권리 보장 의무가 재량의 한계로 작용.