제14회(2025년) 변호사시험 형사법 선택형 40번
문제
다음 사안에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲은 2018. 8. 6. 상해죄로 징역 9월을 선고받아 2019. 1. 10. 그 형의 집행을 종료하였다(㉮ 전과). 또한 甲은 2022. 4. 4. 절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2022. 4. 12. 위 판결이 확정되었다(㉯ 전과).
甲은 (ㄱ) 2021. 12. 1. A의 휴대전화 1대를 절취하였고, (ㄴ) 2022. 4. 18. B의 지갑 1개를 절취하였고, (ㄷ) 2022. 5. 10. C의 신용카드 1매를 절취하였다.
(ㄱ), (ㄴ), (ㄷ) 범행에 관하여 검사는 2024. 1. 5. 甲을 ｢형법｣ 제332조, 제329조에 의하여 상습절도죄로 기소하였다.
선지
- ① 상습절도 범행에 관하여 법정형 중 징역형을 선택한 경우, 포괄일죄의 일부 범행이 ㉮ 전과의 누범기간 내에 있더라도 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌기 때문에 상습절도 범행 전부가 누범에 해당하지 않는다.
- ② ㉯ 전과로 확정판결을 받은 범행과 (ㄱ) 범행이 모두 甲의 습벽에서 이루어졌음이 인정되는 경우, 양자는 상습절도죄의 포괄일죄의 관계에 있으므로 (ㄱ) 부분에 대하여 기판력 저촉을 이유로 면소판결이 선고되어야 한다.
- ③ 법원이 2024. 5. 1. 甲에 대하여 형을 선고하는 경우, 집행유예 결격 기간을 도과하였기 때문에 집행유예를 선고할 수 있다.
- ④ 검사가 공판절차 진행 중 범죄사실의 증명이 어렵자 (ㄴ) 부분의 공소사실을 철회한 경우, 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 것이 아니더라도 점유이탈물횡령죄로 다시 공소를 제기할 수 있다.
- ⑤ 甲이 (ㄷ) 범행으로 절취한 신용카드로 백화점에서 노트북컴퓨터 1대를 구입한 경우, 사기죄와 신용카드부정사용죄가 성립하고 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
상습절도(포괄일죄)로 기소된 사안을 소재로, ①포괄일죄와 누범, ②단순절도 확정판결의 기판력, ③집행유예 결격, ④포괄일죄 일부 공소사실 철회와 재기소, ⑤절취한 신용카드로 물품을 구입한 경우의 죄수를 묻는다. 옳은 것은 ④이다.
정리하면 ㉮ 상해 전과(징역 9월, 2019. 1. 10. 집행종료 → 누범·집행유예 결격기간은 그로부터 3년인 2022. 1. 10.까지), ㉯ 절도 전과(징역 1년 집행유예 2년, 2022. 4. 12. 확정 → 유예기간 2024. 4. 12.까지), 상습절도 범행은 (ㄱ) 2021. 12. 1. → (ㄴ) 2022. 4. 18. → (ㄷ) 2022. 5. 10.이다.
근거 법령
형법 제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범으로 처벌한다.
형법 제62조(집행유예의 요건) ① … 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
형사소송법 제329조(공소취소와 재기소) 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제35조 · 제62조 · 형사소송법 제329조
각 지문 검토
① × — 포괄일죄의 일부가 누범기간 내에 이루어졌으면 나머지가 누범기간 경과 후라도 전부가 누범이 된다
상습범 등 포괄일죄인 범행의 일부가 누범기간 내에 이루어진 이상, 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌더라도 그 행위 전부가 누범관계에 있다. 이 사안에서 상습절도의 일부인 (ㄱ) 범행(2021. 12. 1.)이 ㉮ 전과의 누범기간(2022. 1. 10.까지) 내에 있으므로, 나머지 (ㄴ)·(ㄷ) 범행이 그 후에 있었더라도 상습절도 전부가 누범에 해당한다.
대법원 1982. 5. 25. 선고 82도600, 82감도115 판결
상습범 중 일부 소위가 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 소위가 누범기간 경과 후에 행하여졌다 하더라도 그 행위 전부가 누범관계에 있는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습범 등 포괄일죄와 누범：일부 범행이 누범기간 내이면 나머지가 누범기간 경과 후라도 전부가 누범
본 지문 → 옳지 않음. 포괄일죄의 일부(ㄱ)가 누범기간 내에 있으므로 상습절도 범행 전부가 누범에 해당한다. "전부가 누범에 해당하지 않는다"는 것은 옳지 않다.
② × — ㉯ 전과는 단순절도로 확정된 것이므로 그 기판력이 상습절도의 (ㄱ) 부분에 미치지 않는다
상습범으로서 포괄일죄 관계에 있는 범죄의 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우 그 기판력이 사실심 선고 전의 나머지 범죄에 미치려면, 전의 확정판결에서 피고인이 '상습범'으로 기소되어 처단되었어야 한다. 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄(단순절도)로 처단되는 데 그친 경우에는 그 기판력이 상습범의 나머지 범행에 미치지 않는다.
대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결
… 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 한다. 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 … 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습범의 일부 확정판결과 기판력：상습범으로 처단된 경우에 한정
본 지문 → 옳지 않음. ㉯ 전과는 '절도죄(단순절도)'로 확정된 것이지 상습절도로 처단된 것이 아니므로, 그 기판력은 상습절도 포괄일죄의 (ㄱ) 부분에 미치지 않는다. 따라서 (ㄱ)에 면소판결을 할 수 없다. 이 판례(2001도3206 전합)는 제3·5·8·9·12·13회 등에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
③ × — 상습절도의 일부(ㄱ)가 ㉮ 전과의 집행유예 결격기간 내에 있으므로 집행유예를 선고할 수 없다
형법 제62조 제1항 단서는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료·면제한 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우 집행유예를 할 수 없도록 한다. ㉮ 상해 전과(징역 9월, 2019. 1. 10. 집행종료)의 결격기간은 2022. 1. 10.까지인데, 상습절도 포괄일죄의 일부인 (ㄱ) 범행(2021. 12. 1.)이 그 기간 내에 있으므로, 포괄일죄 전부가 결격기간 내에 범한 죄가 되어 집행유예를 선고할 수 없다.
대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결
집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에 … 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 … 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않는다 … 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효·취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행유예기간 중 범한 죄에 대한 집행유예선고의 조건
본 지문 → 옳지 않음. ㉯ 집행유예 전과는 형선고 시(2024. 5. 1.) 유예기간(2024. 4. 12.)이 경과하여 그 자체로는 결격사유가 되지 않으나(2006도6196), 별도의 ㉮ 실형 전과의 결격기간(2022. 1. 10.까지) 내에 상습절도의 일부(ㄱ)가 범해졌으므로 포괄일죄 전부가 결격기간 내의 죄가 되어 집행유예를 선고할 수 없다. "결격 기간을 도과하였으므로 집행유예를 선고할 수 있다"는 것은 옳지 않다.
④ ○ — 포괄일죄의 일부 공소사실을 공소장변경으로 철회한 경우는 공소취소가 아니므로, 다른 중요한 증거가 없어도 재기소할 수 있다
공소사실 전부를 철회하는 공소취소의 경우에는 공소기각결정 확정 후 다른 중요한 증거를 발견한 때에 한하여 재기소가 허용되지만(형사소송법 제329조), 포괄일죄로 기소된 공소사실 중 일부에 대하여 형사소송법 제298조의 공소장변경 방식으로 이루어지는 '일부 철회'의 경우에는 그러한 제한이 적용되지 않는다. 따라서 상습절도 포괄일죄의 일부인 (ㄴ) 부분을 철회한 것은 공소장변경일 뿐 공소취소가 아니므로, 다른 중요한 증거를 발견하지 않았더라도 그 부분을 점유이탈물횡령죄로 다시 공소를 제기할 수 있다.
형사소송법 제329조(공소취소와 재기소) 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제329조 · 제298조
본 지문 → 옳음 (정답). 포괄일죄의 일부 철회는 공소장변경에 해당하고 공소취소가 아니므로, 재기소 제한(제329조)이 적용되지 않아 다른 중요한 증거가 없더라도 점유이탈물횡령죄로 재기소할 수 있다.
⑤ × — 절취한 신용카드로 물품을 구입하면 사기죄와 신용카드부정사용죄는 상상적 경합이 아니라 실체적 경합이다
절취한 신용카드를 가맹점에 제시하고 매출전표에 서명·교부하여 물품을 구입하면, 가맹점에 대한 사기죄와 여신전문금융업법 위반(신용카드 부정사용)죄가 각 성립한다. 두 죄는 보호법익과 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 실체적 경합의 관계에 있고, 상상적 경합이 아니다.
대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결
신용카드를 부정사용하여 가맹점으로부터 물품을 구입한 경우, 신용카드 부정사용으로 인한 사기죄와 신용카드 자체의 부정사용을 처벌하는 여신전문금융업법 위반(부정사용)죄는 그 보호법익과 구성요건을 달리하여 별개로 성립하고 실체적 경합관계에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 두 매장 연속 신용카드 사용 → 사기죄 실체적 경합 + 여전법(부정사용) 포괄일죄 + 사기·여전법 실체적 경합 · 표준판례: 신용카드 부정사용죄(여신전문금융업법)의 사용 = 카드 제시 + 매출전표 서명·교부 일련 행위
본 지문 → 옳지 않음. 사기죄와 신용카드부정사용죄가 각 성립하는 것은 옳으나, 두 죄는 상상적 경합이 아니라 실체적 경합의 관계에 있다.
결론
정답은 4번. ④는 포괄일죄의 일부 공소사실을 공소장변경 방식으로 철회한 것은 공소취소가 아니어서 재기소 제한(제329조)이 적용되지 않으므로 다른 중요한 증거 없이도 점유이탈물횡령으로 재기소할 수 있다는 점에서 옳다. 나머지는 ①포괄일죄 일부가 누범기간 내이면 전부 누범, ②단순절도 확정판결의 기판력은 상습절도에 미치지 않아 면소가 아님, ③상습절도의 일부가 ㉮ 실형의 집행유예 결격기간 내에 있어 집행유예 불가, ⑤사기죄와 신용카드부정사용죄는 실체적 경합이라는 점에서 각 옳지 않다.