제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 5번
문제
종교의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 육군훈련소장이 훈련병들로 하여금 육군훈련소 내 종교 시설에서 개최되는 개신교, 불교, 천주교, 원불교 종교행사 중 하나에 참석하도록 강제한 행위는 특정 종교를 우대하는 것으로 정교분리원칙에 위배된다.
- ② 양심적 병역거부는 인류의 평화적 공존에 대한 간절한 희망과 결단을 기반으로 하고 있다는 점에서, 특별히 병역을 면제받지 않은 양심적 병역거부자에게 병역이행을 강제하는 ｢병역법｣ 조항은 설령 종교적 신앙에 따라 병역을 거부하는 자에게 적용되는 경우에도 해당 종교인의 종교의 자유를 제한하지 않는다.
- ③ 통계청장이 인구주택총조사의 방문 면접조사를 실시하면서 담당 조사원을 통해 응답자에게 ‘종교가 있는지 여부’와 ‘있다면 구체적인 종교명이 무엇인지’를 묻는 조사 항목들에 응답할 것을 요구한 행위는, 통계의 기초자료로 활용하기 위한 조사 사항 중 하나로서 특정 종교를 믿는다는 이유로 불이익을 주거나 종교적 확신에 반하는 행위를 강요하기 위한 것이 아니다.
- ④ 종교단체에서 구호활동의 일환으로 운영하는 양로시설에 대해서도 양로시설의 설치에 신고의무를 부과하고 그 위반행위를 처벌하는 법률조항은, 일정 규모 이상의 양로시설에서는 안전사고나 인권침해 피해 정도가 커질 수 있어 예외 없이 신고의무를 부과할 필요가 있다는 점에서 종교의 자유를 침해하지 않는다.
- ⑤ 금치처분을 받은 자에게 금치처분 기간 중 종교상담을 통한 종교활동을 제외하고, 종교의식 또는 종교행사 참석을 금지하는 법조항은 이러한 불이익이 규율 준수를 통하여 수용질서를 유지한다는 공익에 비하여 크다 할 수 없으므로 해당 수용자의 종교의 자유를 침해하지 않는다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
종교의 자유(헌법 제20조 제1항)와 정교분리원칙(헌법 제20조 제2항)에 관한 주요 헌재 결정을 종합적으로 묻는다. ① 육군훈련소 종교행사 참석 강제와 정교분리원칙, ② 양심적 병역거부자에 대한 병역강제와 종교의 자유 제한, ③ 인구주택총조사 종교 관련 질문, ④ 종교단체 운영 양로시설의 신고의무, ⑤ 금치처분 기간 중 종교의식 참석 금지 — 다섯 가지가 출제 영역이다.
근거 법령
대한민국헌법 제20조 ① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다. ② 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
병역법 제88조 제1항 현역입영 또는 사회복무요원·대체역 등 소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 일정 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 병역법
각 지문 검토
1번 — ○ 옳음
헌법재판소는 육군훈련소장이 훈련병들로 하여금 개신교·불교·천주교·원불교 4개 종교의 종교행사 중 하나에 참석하도록 강제한 행위가 정교분리원칙에 위배되고 과잉금지원칙도 위반하여 종교의 자유를 침해한다고 판시하였다. 4개 종교를 승인·장려하고 여타 종교 또는 무종교보다 선호한다는 메시지를 표명하므로 국가의 종교에 대한 중립성을 위반하여 특정 종교를 우대한 행위라는 것이다.
헌법재판소 2022. 11. 24. 선고 2019헌마941 결정
"피청구인이 청구인들로 하여금 개신교, 천주교, 불교, 원불교 4개 종교의 종교행사 중 하나에 참석하도록 한 것은 그 자체로 종교적 행위의 외적 강제에 해당한다. 이는 피청구인이 위 4개 종교를 승인하고 장려한 것이자, 여타 종교 또는 무종교보다 이러한 4개 종교 중 하나를 가지는 것을 선호한다는 점을 표현한 것이라고 보여질 수 있으므로 국가의 종교에 대한 중립성을 위반하여 특정 종교를 우대하는 것이다. … 정교분리원칙에 위배된다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 육군훈련소 내 종교행사 참석 강제와 정교분리원칙：4개 종교 중 하나 강제 참석 사례
2번 — ✗ 옳지 않음 (정답)
병역법 제88조 제1항이 양심적·종교적 신앙에 따른 병역거부자에게 적용되는 경우 종교의 자유(또는 양심의 자유)를 제한하지 않는다고 볼 수 없다. 헌법재판소는 양심적 병역거부에 대한 형사처벌이 양심의 자유 및 종교의 자유를 제한한다는 점은 인정하면서도, 대체복무제 마련 없이 처벌하는 부분의 위헌성을 따로 판단해 왔다(병역종류조항에 대한 헌법불합치 결정 — 헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등). 따라서 "병역법 조항이 종교인의 종교의 자유를 제한하지 않는다"는 본 지문 후단은 명백히 옳지 않다.
헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379등 결정 — 병역종류조항에 대한 헌법불합치 결정. 양심적 병역거부는 양심의 자유 및 종교의 자유의 영역에 속한다는 점이 전제되었다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대체복무와 양심의 자유
3번 — ○ 옳음
헌법재판소는 통계청장이 인구주택총조사 방문 면접조사에서 응답자에게 '종교가 있는지 여부'와 '구체적 종교명'을 묻는 조사항목에 대해 종교의 자유 침해 아님을 명백히 하였다. 이는 통계의 기초자료로 활용하기 위한 조사 사항 중 하나로서, 특정 종교를 믿는 자에게 불이익을 주거나 종교적 확신에 반하는 행위를 강요하기 위한 것이 아니라는 점이 결정적 이유다.
헌법재판소 2017. 7. 27. 선고 2015헌마1094 결정 — 헌재 결정 원문 · 표준판례: 인구주택총조사 종교 항목 응답 요구와 종교의 자유
4번 — ○ 옳음
헌법재판소는 종교단체가 구호활동의 일환으로 운영하는 양로시설에 대해서도 신고의무를 부과하고 그 위반을 처벌하는 노인복지법 조항이 종교의 자유를 침해하지 않는다고 판시하였다. 일정 규모 이상의 양로시설에서 발생할 수 있는 안전사고나 인권침해의 정도가 커질 수 있으므로 예외 없이 신고의무를 부과할 필요가 인정된다는 점이 핵심 논거다.
헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바46 결정 — 헌재 결정 원문 · 표준판례: 종교단체 운영 양로시설 신고의무 부과와 종교의 자유
5번 — ○ 옳음
헌법재판소는 금치처분을 받은 자에게 금치기간 중 종교상담을 통한 종교활동은 허용하되 종교의식·종교행사 참석은 금지하는 형집행법 조항이 종교의 자유를 침해하지 않는다고 보았다. 종교의식 참석 제한으로 인한 불이익보다 규율 준수를 통한 수용질서 유지라는 공익이 크다는 비교형량에 따른 것이다.
결론
정답은 2번이다. ① 훈련소 종교행사 강제 = 정교분리원칙 위배(2019헌마941), ② 양심적 병역거부 처벌은 종교의 자유 제한 ○ (헌재 2011헌바379등은 병역종류조항 헌법불합치), ③ 인구주택총조사 종교 묻기 = 침해 ✗(2015헌마1094), ④ 종교단체 양로시설 신고의무 = 침해 ✗(2015헌바46), ⑤ 금치 기간 종교의식 금지 = 침해 ✗ — 다섯 가지가 핵심이다. 출제 의도는 ②의 "제한하지 않는다"는 단정이 양심의 자유·종교의 자유의 보호범위에 관한 일관된 판례에 반함을 가려내는 데 있다.