제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 7번
문제
영장주의에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 법원이 직권으로 발부하는 영장은 허가장으로서의 성질을 갖지만, 수사기관의 청구에 의하여 발부하는 구속영장은 명령장으로서의 성질을 갖는다.
ㄴ. 관계행정청이 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 발견한 경우 관계공무원으로 하여금 이를 수거·폐기하게 할 수 있도록 한 법률조항은 급박한 상황에 대처하기 위한 것으로서 그 불가피성과 정당성이 충분히 인정되는 경우이므로, 영장 없는 수거를 인정하더라도 영장주의에 위배되는 것으로 볼 수 없다.
ㄷ. 형사재판이 계속 중인 국민의 출국을 금지하는 법무부장관의 출국금지결정은 영장주의가 적용되는 신체에 대하여 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분에 해당한다.
ㄹ. 교도소장이 마약류사범인 수형자에게 마약류반응검사를 위하여 소변을 받아 제출하게 한 행위는 신체에 대한 강제처분에 해당하므로 영장주의에 위배된다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
1번
해설
정답: 1번 [ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)]
쟁점
헌법 제12조 제3항 영장주의의 적용 범위와 한계를 묻는다. ① 영장의 법적 성질(허가장 vs 명령장) — 공판단계 법원 직권 구속영장에 관한 96헌바28의 입장, ② 게임물 무영장 수거·폐기와 영장주의 위배 여부(2000헌가12), ③ 출국금지결정에 영장주의가 적용되는 직접적·물리적 강제처분 해당 여부(2012헌바302), ④ 마약류수형자 소변채취가 신체 강제처분에 해당하여 영장주의가 적용되는지(2005헌마277) — 네 가지 쟁점을 종합한다.
근거 법령
대한민국헌법 제12조 ③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
관련 판례
- 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌바28·31·32 결정 — 형사절차 영장주의의 본질, 공판단계 법원 직권 구속영장 합헌
- 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 결정 — 게임물 무영장 수거·폐기 = 영장주의 위배 ✗
- 헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2012헌바302 결정 — 형사재판 계속 중인 자에 대한 출국금지결정 = 영장주의 적용 ✗
- 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌마277 결정 — 마약류수형자 소변채취 = 영장주의 적용 ✗
각 지문 검토
ㄱ — ✗ 옳지 않음
판례·통설에 따르면 법원이 직권으로 발부하는 영장(공판단계 법원의 직권 구속영장 등)은 그 자체가 법원의 의사에 따른 강제처분 명령으로서 명령장의 성질을 가지고, 수사기관의 청구에 의해 법관이 발부하는 영장은 수사기관에게 그 집행을 허용하는 허가장의 성질을 가진다. 본 지문은 이 두 가지의 성질을 정반대로 뒤바꿔 기술한 것이므로 옳지 않다.
헌법재판소는 이러한 영장주의의 본질을 다음과 같이 명시하면서, 공판단계에서 법원이 직권에 의하여 구속영장을 발부할 수 있도록 한 형사소송법 제70조 제1항·제73조가 헌법 제12조 제3항에 위반되지 않는다고 판단하였다(즉, 법원 직권 발부 영장이 영장주의에 따른 적법한 강제처분의 근거가 됨을 전제).
헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌바28·31·32 결정
"형사절차에 있어서의 영장주의란 체포·구속·압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니된다는 원칙이고, 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다. … 헌법 제12조 제3항이 영장의 발부에 관하여 '검사의 신청'에 의할 것을 규정한 취지는 모든 영장의 발부에 검사의 신청이 필요하다는 데에 있는 것이 아니라 수사단계에서 영장의 발부를 신청할 수 있는 자를 검사로 한정함으로써 검사 아닌 다른 수사기관의 영장신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하고자 함에 있으므로, 공판단계에서 법원이 직권에 의하여 구속영장을 발부할 수 있음을 규정한 형사소송법 제70조 제1항 및 제73조 … 부분은 헌법 제12조 제3항에 위반되지 아니한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형사절차 영장주의의 본질과 공판단계 법원 직권 구속영장의 합헌성
ㄴ — ○ 옳음
헌법재판소는 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류와 다른 게임물에 대한 무영장 수거·폐기를 정한 법률조항이, 불법게임물의 즉시 수거가 필요한 급박한 상황에 대처하기 위한 것으로서 그 불가피성과 정당성이 인정되므로 영장주의에 위배되지 않는다고 판시하였다. 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 적용되는 사후적 조사·압수가 아니라, 행정상 즉시강제로서 헌법 제37조 제2항의 비례원칙 통제만 받는다는 취지다.
헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 결정
"이 사건 법률조항은 앞에서 본바와 같이 급박한 상황에 대처하기 위한 것으로서 그 불가피성과 정당성이 충분히 인정되는 경우이므로, 이 사건 법률조항이 영장 없는 수거를 인정한다고 하더라도 이를 두고 헌법상 영장주의에 위배되는 것으로는 볼 수 없고, … 이 사건 법률조항이 적법절차의 원칙에 위배되는 것으로 보기도 어렵다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 즉시강제
ㄷ — ✗ 옳지 않음
헌법재판소는 형사재판이 계속 중인 국민에 대한 법무부장관의 출국금지결정이 출국의 자유를 제한하는 행정처분일 뿐, 영장주의가 적용되는 신체에 대하여 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분에 해당하지 않는다고 명시적으로 판시하였다. 출국금지결정은 신체 자체에 대한 강제(체포·구속·압수)가 아니므로 헌법 제12조 제3항의 영장주의의 적용대상이 아니다. 따라서 본 지문(영장주의가 적용되는 강제처분에 해당한다)은 옳지 않다.
헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2012헌바302 결정
"심판대상조항에 따른 법무부장관의 출국금지결정은 형사재판에 계속 중인 국민의 출국의 자유를 제한하는 행정처분일 뿐이고, 영장주의가 적용되는 신체에 대하여 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이라고 할 수는 없다. 따라서 심판대상조항이 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배된다고 볼 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형사재판 계속 중인 사람에 대한 출국금지결정과 영장주의
ㄹ — ✗ 옳지 않음
헌법재판소는 교도소장이 마약류사범인 수형자에게 마약류반응검사를 위해 소변을 받아 제출하게 한 행위가 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 검사대상자들의 협력이 필수적이어서 강제처분이라고 할 수 없다는 이유로 영장주의의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다. 따라서 본 지문(신체 강제처분에 해당하여 영장주의에 위배된다)은 옳지 않다.
헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌마277 결정
"헌법 제12조 제3항의 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙으로 소변을 받아 제출하도록 한 것은 교도소의 안전과 질서유지를 위한 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 검사대상자들의 협력이 필수적이어서 강제처분이라고 할 수도 없어 영장주의의 원칙이 적용되지 않는다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 마약류 수형자 소변채취와 영장주의
결론
옳은 조합은 ㄱ(×) · ㄴ(○) · ㄷ(×) · ㄹ(×) → 정답 1번이다. ① 법원 직권 = 명령장, 수사기관 청구 = 허가장(96헌바28의 영장주의 본질론) — 본 지문은 정반대, ② 게임물 무영장 수거 = 영장주의 위배 ✗(2000헌가12 — 급박성·불가피성), ③ 출국금지결정 = 출국의 자유 제한 행정처분, 신체 강제처분 ✗, 영장주의 적용 ✗(2012헌바302), ④ 마약류 수형자 소변채취 = 수사상 처분 ✗ + 협력 필수 = 강제처분 ✗, 영장주의 적용 ✗(2005헌마277) — 네 가지가 핵심이다.
영장주의는 '수사에 필요한 + 신체에 대한 직접적·물리적 강제처분' 에 한정 적용되고, 공판단계 법원 직권 영장은 그 본질상 명령장이며, 행정상 즉시강제·출국금지결정·교정행정상 소변채취는 모두 영장주의 적용대상이 아니라는 점을 함께 기억하자.
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수정 메모(2026-05-22, 회원 「책읽어줘」 오류신고 반영): ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 각 지문에 대응되는 헌법재판소 사건번호를 회원 지적대로 96헌바28·31·32(영장주의 본질), 2000헌가12(게임물 수거), 2012헌바302(출국금지), 2005헌마277(소변채취)로 명시하고, 각 결정문 원문을 블록쿼트로 인용하며 표준판례 내부 링크를 함께 부착하였습니다.