제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 9번
문제
권한쟁의심판의 적법요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢국회법｣상의 안건조정위원회 위원장은 헌법과 ｢헌법재판소법｣이 정하는 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 국가기관에 해당하지 않으므로, 권한쟁의심판에서의 당사자능력이 인정되지 않는다.
- ② 권한쟁의심판에서 ‘제3자 소송담당’을 허용하는 법률의 규정이 없는 현행법 체계에서, ‘예산 외에 국가의 부담이 될 계약’의 체결에 있어 국회의 동의권이 침해되었다고 주장하는 국회의원들의 권한쟁의심판청구는 청구인적격이 없어 부적법하다.
- ③ 권한쟁의심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 할 수 있는데, 여기서 ‘처분’이란 법적 중요성을 지닌 것에 한하는 것으로 청구인의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미칠 가능성이 있는 행위여야 한다.
- ④ 권한쟁의심판청구의 적법요건으로서의 ‘부작위’는 단순한 사실상의 부작위가 아니고 헌법상 또는 법률상의 작위의무가 있는데도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 것을 말한다.
- ⑤ 국가기관의 행위가 헌법과 법률에 의해 그 국가기관에 부여된 독자적인 권능의 행사에 해당하는지와 상관없이 그러한 국가기관의 행위가 다른 국가기관에 의하여 제한을 받는 경우 권한쟁의심판에서 말하는 권한이 침해될 가능성이 인정될 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
권한쟁의심판의 적법요건을 종합적으로 묻는다. ① 당사자능력(안건조정위원회 위원장), ② 청구인적격(제3자 소송담당의 허용 여부), ③ 대상적격으로서 ‘처분’의 의미, ④ 대상적격으로서 ‘부작위’의 의미, ⑤ 권한침해가능성의 판단기준(독자적 권능의 행사 여부) — 다섯 가지를 비교한다.
근거 법령
헌법재판소법 제61조(청구 사유) ① 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 해당 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다. ② 제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제61조
권한쟁의심판이 적법하려면 (i) 청구인·피청구인의 당사자능력·당사자적격, (ii) 피청구인의 ‘처분 또는 부작위’(대상적격), (iii) 그로 인한 청구인 권한의 침해 또는 침해의 현저한 위험(권한침해가능성)이라는 요건을 모두 갖추어야 한다.
각 지문 검토
① ○ — 안건조정위원회 위원장은 권한쟁의심판의 당사자능력이 없다
헌재 2020. 5. 27. 2019헌라5
안건조정위원회의 위원장은 국회법 제57조의 소위원회 위원장과 마찬가지로 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 해당한다고 볼 수 없다. … 국회법 제57조의2에 근거한 안건조정위원회 위원장은 국회법상 소위원회의 위원장으로서 헌법 제111조 제1항 제4호 및 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호의 ‘국가기관’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 청구인들의 피청구인 조정위원장의 가결선포행위에 대한 청구는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없는 피청구인을 대상으로 하는 청구로서 부적법하다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 당사자능력：안건조정위원회 위원장(소위원회 위원장)은 국가기관 ✗
당사자능력이 인정되는 ‘국가기관’은 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 기관에 한정된다. 국회 내부기관인 소위원회·안건조정위원회의 위원장은 이에 해당하지 않는다.
본 지문 → 옳음.
② ○ — 국회의원의 ‘제3자 소송담당’은 허용되지 않는다
헌재 2008. 1. 17. 2005헌라10
권한쟁의심판의 청구인은 청구인의 권한침해만을 주장할 수 있도록 하고 있을 뿐, 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 “제3자 소송담당”의 가능성을 명시적으로 규정하고 있지 않은 현행법 체계에서 국회의 구성원인 청구인들은 국회의 “예산 외에 국가의 부담이 될 계약”의 체결에 있어 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 제3자 소송담당 허용 여부：국회의원의 국회 동의권 침해 주장 사례
지문은 위 판시 그대로이다. 국회의원은 자신의 권한침해만을 주장할 수 있고, 국회의 권한(동의권) 침해를 대신 주장할 청구인적격은 없다. 이 판례는 제10회 공법 18번·제4회 공법 4번·제2회 공법 17번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
③ ○ — ‘처분’은 법적 중요성을 지닌 것에 한한다
헌재 2005. 12. 22. 2004헌라3
여기서 ‘처분’이란 법적 중요성을 지닌 것에 한하므로, 청구인의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미칠 가능성이 없는 행위는 ‘처분’이라 할 수 없어 이를 대상으로 하는 권한쟁의심판청구는 허용되지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 대상적격 (2)
지문은 위 판시를 옮긴 것으로, ‘처분’이 되려면 청구인의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미칠 가능성이 있어야 한다는 취지이다. 이 판례(정부의 법률안 제출행위)는 제9회 공법 3번·제4회 공법 4번·제2회 공법 17번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
④ ○ — ‘부작위’는 헌법상·법률상 작위의무의 불이행을 말한다
헌재 1998. 7. 14. 98헌라3
피청구인의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판은 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 불구하고 피청구인이 그러한 의무를 다하지 아니한 경우에 허용된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 부작위 요건：헌법상·법률상 작위의무의 존재
지문은 위 법리 그대로이다. 단순한 사실상의 부작위가 아니라 헌법상·법률상 작위의무가 전제되어야 부작위를 대상으로 한 권한쟁의가 허용된다.
본 지문 → 옳음.
⑤ ✗ — 독자적 권능의 행사에 해당하여야 권한침해 가능성이 인정된다 (정답)
헌재 2010. 7. 29. 2010헌라1
권한쟁의심판에서 다툼의 대상이 되는 권한이란 헌법 또는 법률이 특정한 국가기관에 대하여 부여한 독자적인 권능을 의미하므로, 국가기관의 모든 행위가 권한쟁의심판에서 의미하는 권한의 행사가 될 수는 없으며, 국가기관의 행위라 할지라도 헌법과 법률에 의해 그 국가기관에게 부여된 독자적인 권능을 행사하는 경우가 아닌 때에는 비록 그 행위가 제한을 받더라도 권한쟁의심판에서 말하는 권한이 침해될 가능성은 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 권한침해가능성：국가기관의 독자적 권능 행사 여부
판례는 그 행위가 ‘헌법과 법률에 의해 부여된 독자적인 권능의 행사’에 해당할 때에만 권한침해 가능성을 인정한다. 그런데 지문은 “독자적인 권능의 행사에 해당하는지와 상관없이” 다른 국가기관에 의해 제한받으면 권한침해 가능성이 인정될 수 있다고 하여, 판례의 기준을 정반대로 뒤집었다. 국회의원이 법률상 권한이 아닌 일반적 행위(예: 정보의 인터넷 게시)를 제한받은 것만으로는 권한침해 가능성이 없다. 같은 취지에서 국가기관의 ‘법률상 권한’은 국회의 입법행위로는 침해될 수 없다고 본 결정도 있다(2022헌라4).
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
정답은 5번이다. 권한쟁의심판이 적법하려면 ① 당사자능력(헌법상 국가기관), ② 청구인적격(제3자 소송담당 불허), ③ 대상으로서 법적 중요성 있는 ‘처분’, ④ 헌법·법률상 작위의무를 전제한 ‘부작위’, ⑤ 청구인의 독자적 권능 행사에 대한 침해가능성을 갖추어야 한다. ⑤는 “독자적 권능 행사 여부와 상관없이” 권한침해 가능성을 인정한다고 하여 그 기준을 뒤집었으므로 옳지 않다.