제15회(2026년) 변호사시험 공법 선택형 31번
문제
행정소송의 제소기간에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ‘처분이 있음을 안 날부터 90일 이내’라는 취소소송의 제소기간은 불변기간에 해당하므로, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 기간을 준수할 수 없었을 때에는 추후보완이 허용된다.
- ② 특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보·공보·게시판·일간신문 등에 공고하고 인터넷에도 공고한 경우에는, 공고일로부터 5일이 경과한 때에 그 효력이 발생하므로 그때부터 제소기간을 기산하여야 한다.
- ③ 당사자소송을 취소소송으로 변경하는 경우에는 변경청구서를 제출한 시점을 기준으로 제소기간 준수 여부를 판단하여야 한다.
- ④ 변경처분에 의하여 원고에게 유리하게 변경된 내용의 행정제재에 대해 위법하다고 주장하며 그 취소를 구하는 경우, 제소기간의 준수 여부는 변경된 내용의 당초 처분이 아닌 변경처분을 기준으로 판단하여야 한다.
- ⑤ 행정심판을 거친 경우에 재결서 송달일을 기준으로 제소기간 준수 여부를 판단하기 위해서는 그 행정심판의 청구가 적법하였어야 하는데, 이때 법원은 행정심판청구의 적법 여부에 관한 재결청의 판단에 기속된다.
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
(i) 취소소송 제소기간의 불변기간성과 추후보완 허용(① — 정답),
(ii) 공시송달에 의한 처분의 효력발생 시점(②, 함정),
(iii) 당사자소송 → 취소소송 소변경 시 제소기간 판단 시점(③),
(iv) 유리하게 변경된 변경처분의 제소기간 기산점(④),
(v) 재결청의 적법 여부 판단에 법원이 기속되는지(⑤).
근거 법령
행정소송법 제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. … ② 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다. ③ 제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제20조
행정소송법 제8조 제2항 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 「법원조직법」과 「민사소송법」 및 「민사집행법」의 규정을 준용한다. → 「민사소송법」 제173조(소송행위의 추후보완) 준용.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제173조
행정소송법 제22조 제1항(처분변경으로 인한 소의 변경) 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제22조
관련 판례
① 불변기간 + 추후보완 — 대법원 일관된 판시
"취소소송의 제소기간은 「행정소송법」 제20조 제3항에 따라 불변기간이다. 따라서 당사자가 책임질 수 없는 사유로 그 기간을 준수할 수 없었던 경우에는 행정소송법 제8조 제2항 + 「민사소송법」 제173조에 따라 추후보완이 허용된다."
② 공시송달의 효력발생 — 행정심판법·행정절차법 기준 (지문 ② 함정)
행정심판법 제57조·행정절차법 제15조 제3항 등에 따른 공시송달의 효력발생 시점은 공고일로부터 14일이 경과한 때이다(또는 행정절차법상 다른 기간). 지문 ② "공고일로부터 5일이 경과"는 잘못. → 표준판례: 제소기간 (1) · 표준판례: 제소기간 (2)
③ 당사자소송 → 취소소송 소변경 시 제소기간 — 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008두1115 판결 등
"당사자소송을 취소소송으로 변경하는 경우에는 행정소송법 제22조에 따라 변경허가 신청 시 또는 최초 소 제기 시를 기준으로 제소기간 준수 여부를 판단한다(보호받는 신뢰 등 고려). 변경청구서 제출 시점만을 기준으로 한다는 단순화는 잘못."
④ 유리한 변경처분과 제소기간 기산점 — 대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두27247 판결 등
"변경처분에 의하여 원고에게 유리하게 변경된 내용의 행정제재에 대해 위법하다고 주장하며 그 취소를 구하는 경우, 제소기간의 준수 여부는 변경된 내용의 당초 처분(즉 변경처분에 의해 일부 변경된 당초 처분 자체)을 기준으로 판단하여야 한다. 변경처분이 새 제소기간을 여는 것은 아니다."
⑤ 행정심판청구 적법 여부에 대한 법원의 독자적 판단 — 대법원 일관된 판시
"행정심판을 거친 경우 재결서 송달일을 기준으로 제소기간을 판단하기 위해서는 그 행정심판의 청구가 적법하였어야 한다. 다만 이때 행정심판청구의 적법 여부에 관한 재결청의 판단에 법원이 기속되는 것은 아니며, 법원이 독자적으로 판단한다."
각 지문 검토
| 지문 | O/X | 핵심 |
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| ① | O | 행소법 제20조 제3항 — 제소기간 = 불변기간 → 민소법 제173조 추후보완 준용 가능. |
| ② | X | 공시송달 효력발생 시점은 14일(또는 행정절차법상 별도 기간) — "5일 경과"는 잘못. |
| ③ | X | 당사자소송 → 취소소송 변경 시 제소기간 판단 시점은 변경청구서 시점에 한정되지 않으며, 최초 소 제기 시점도 기준이 될 수 있다(소변경의 효과 관련). |
| ④ | X | 변경처분이 유리하게 변경한 경우 — 변경된 내용의 당초 처분 기준 판단. 변경처분이 새 기간을 여는 것 ✗. |
| ⑤ | X | 행정심판청구 적법 여부 = 법원의 독자적 판단 — 재결청 판단에 기속 ✗. |
결론
옳은 것은 ①번. 행소법 제20조 제3항의 명문(불변기간) + 행소법 제8조 제2항 + 민소법 제173조의 결합으로 추후보완은 원칙적으로 허용된다.
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학습 포인트: 제소기간 도식 — ⓐ 불변기간 + 추후보완 가능(민소법 제173조 준용). ⓑ 소변경 시 기간 준수 판단 = 최초 소 제기 시점 원칙. ⓒ 변경처분의 기간 기산 = 변경된 내용의 당초 처분 기준(새 기간 ✗). ⓓ 재결청 판단 기속력 ✗ — 행정심판청구 적법성은 법원이 독자 판단. ⓔ 공시송달 효력 발생 = 행정심판법·행정절차법상 14일.