제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 10번
문제
헌법소원심판의 적법요건인 직접성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 우선 그 집행행위를 대상으로 하여 일반 쟁송의 방법으로 기본권 침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청된다.
- ② 살수차의 사용요건 등을 정한 ｢경찰관 직무집행법｣ 조항은 집회·시위 현장에서 경찰의 살수행위라는 구체적 집행행위를 예정하고 있으므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
- ③ 법무사의 사무원 총수는 5인을 초과하지 못한다고 규정한 ｢법무사법 시행규칙｣ 조항은 사무원 해고 효과를 직접 발생시키지 않으므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
- ④ 검사 징계위원회의 위원 구성을 정한 ｢검사징계법｣ 조항은 동법에서 별도의 징계처분을 예정하고 있기 때문에 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
- ⑤ 교도소장의 서신개봉 재량을 부여하고 있는 ｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령｣ 조항은 교도소장의 금지물품 확인 행위와 같은 구체적인 집행행위를 예정하고 있으므로 수용자의 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
헌법소원심판의 적법요건인 '기본권 침해의 직접성'을 묻는다. 법령은 일반적으로 구체적 집행행위를 매개로 기본권을 침해하므로, 원칙적으로 그 집행행위를 다투어야 하고 법령 자체를 직접 다투는 헌법소원은 허용되지 않는다. 다만 법령이 집행행위를 매개하지 않고 그 자체로 직접 의무를 부과하는 경우 등에는 직접성이 인정된다. 다섯 사례에서 직접성 인정·부정의 경계를 구별하는 문제이다.
근거 법령
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
각 지문 검토
① ○ — 법령은 원칙적으로 집행행위를 매개로 기본권을 침해하므로 집행행위를 대상으로 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청된다
헌재 2003. 7. 24. 2001헌마111
"법령에 대한 헌법소원에 있어서 기본권 침해의 직접성을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권 침해에 대한 구제 절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직접성 요건의 의의
본 지문 → 옳음.
근거: 직접성 요건은 헌법소원의 보충적 성격에서 나온다. 법령은 통상 집행행위를 거쳐야 기본권을 침해하므로, 먼저 그 집행행위를 일반 쟁송(취소소송 등)으로 다투는 것이 원칙이다. 지문은 이 원칙적 의의를 그대로 옮긴 것이다. 이 판례는 제9회 공법 제15번·제1회 공법 제28번에서도 출제되었습니다.
② ○ — 살수(혼합살수)행위의 근거규범은 살수행위라는 집행행위를 매개로 하므로 직접성이 부정된다
헌재 2018. 5. 31. 2015헌마476(판시사항 [2])
"청구인들의 기본권 침해 상황은 이 사건 지침[살수차 운용지침]으로 인한 것이 아니라 행정기관의 구체적인 집행행위인 혼합살수행위로 인하여 발생한 것이므로, 이 사건 지침으로 인한 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직접성：혼합살수행위의 근거규범(살수차 운용지침)은 살수행위라는 집행행위 매개 → 직접성 부정
본 지문 → 옳음.
근거: 살수차 사용요건 등을 정한 규범은 집회·시위 현장에서 이루어지는 경찰의 살수행위라는 구체적 집행행위가 있어야 비로소 기본권을 침해한다. 헌법재판소는 혼합살수행위의 근거였던 살수차 운용지침의 직접성을 부정하였고, 이는 살수 관련 근거규범 일반에 적용되는 논리이다. 지문은 이 취지를 정확히 서술하였다.
③ ✗ — 법무사법 시행규칙의 사무원 수 제한 조항은 직접성이 인정된다 (옳지 않은 지문)
헌재 1996. 4. 25. 95헌마331(결정요지 가)
"법규범이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권을 침해한다고 할 때의 집행행위란 공권력행사로서의 집행행위를 의미하는 것이므로 법규범이 정하고 있는 법률효과가 구체적으로 발생함에 있어 법무사의 해고행위와 같이 공권력이 아닌 사인의 행위를 요건으로 하고 있다고 할지라도 법규범의 직접성을 부인할 수 없는 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직접성：법률효과가 사인의 행위(법무사의 사무원 해고)를 요건으로 해도 법규명령의 직접성 인정(법무사 사무원 수 제한)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 법무사 사무원 총수를 5인으로 제한한 법무사법 시행규칙 제35조 제4항은 법무사에게 초과 사무원을 해고할 법률상 의무를 직접 부담시킨다. 그 해고는 사인(법무사)의 행위이지만, 직접성을 부정시키는 '집행행위'란 공권력 행사로서의 집행행위를 말하므로, 법률효과 발생에 사인의 행위가 개입하더라도 법규범의 직접성은 부정되지 않는다. 따라서 헌법재판소는 이 조항의 직접성을 인정하였고(사무원들에게도 자기관련성 인정), "직접성이 인정되지 않는다"는 지문은 판례와 정반대여서 옳지 않다.
④ ○ — 검사 징계위원회의 위원 구성을 정한 조직규범은 징계처분이라는 집행행위를 매개로 하므로 직접성이 부정된다
헌재 2021. 6. 24. 2020헌마1614(결정요지)
"심판대상조항은 국가기관인 징계위원회의 구성에 관한 사항을 규정한 조직규범으로서, 청구인이 주장하는 기본권침해는 심판대상조항 자체에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 심판대상조항에 의하여 구성된 징계위원회가 청구인에 대한 징계의결을 현실적으로 행하고 이에 따른 구체적인 집행행위, 즉 법무부장관의 제청으로 대통령이 행하는 해임, 면직, 정직 등의 징계처분이 있을 때 비로소 발생하는 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직접성：검사 징계위원회 위원 구성 조직규범은 징계처분 집행행위 매개 → 직접성 부정(검찰총장 징계)
본 지문 → 옳음.
근거: 위원 구성 등 국가기관의 조직에 관한 규범(조직규범)은 그 자체로 개인의 권리관계를 변동시키지 않고, 그에 따라 구성된 기관의 권한 행사(징계의결)와 후속 징계처분이라는 집행행위가 있어야 비로소 기본권을 침해한다. 검찰총장에 대한 징계처분은 항고소송으로 다툴 수 있어 우회절차 강요에도 해당하지 않으므로 직접성이 부정된다. 지문은 이 법리를 정확히 서술하였다.
⑤ ○ — 교도소장의 서신 개봉·금지물품 확인 재량을 부여한 형집행법 시행령 조항은 확인행위라는 집행행위를 매개로 하므로 직접성이 부정된다
헌재 2021. 10. 28. 2019헌마973
"심판대상조항[형집행법 시행령 제65조 제2항]은 수용자에게 온 서신에 금지물품이 들어 있는지 확인할지 여부를 교도소장의 재량에 맡기고 있다. 즉, 심판대상조항 자체에 의하여 어떠한 기본권 침해가 직접 발생하는 것으로 볼 수는 없으며, 이에 근거하여 교도소장이 금지물품을 확인하는 행위와 같은 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 청구인이 주장하는 기본권 침해 문제가 발생하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 심판대상조항은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하므로 이에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직접성：교도소장의 서신 개봉·금지물품 확인 재량(형집행법 시행령 제65조 제2항)은 확인행위 매개 → 직접성 부정
본 지문 → 옳음.
근거: 시행령 조항이 서신 개봉·금지물품 확인 여부를 교도소장의 '재량'에 맡기고 있으므로, 그 재량 행사(금지물품 확인행위)라는 구체적 집행행위가 있어야 비로소 수용자의 권리에 영향을 미친다. 재량 부여 조항은 전형적으로 집행행위를 매개하므로 직접성이 부정된다. 지문은 이 법리를 정확히 서술하였다.
결론
옳지 않은 것은 ③번이다. 나머지 ①·②·④·⑤는 모두 '집행행위(살수행위·징계처분·금지물품 확인행위) 매개 → 직접성 부정' 또는 직접성의 일반 원칙을 옳게 서술한 반면, ③의 법무사법 시행규칙 사무원 수 제한 조항은 법무사에게 해고 의무를 직접 부담시켜 직접성이 인정된다(95헌마331). 핵심은 직접성을 부정시키는 '집행행위'가 공권력 행사로서의 집행행위를 뜻하므로, 법률효과 발생에 사인의 행위(해고)가 개입하더라도 직접성은 부정되지 않는다는 점이다.