제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 11번
문제
신체의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정한 법률조항은 입법자의 입법형성권의 범위 내에 속하므로 신체의 자유를 침해하지 않는다.
ㄴ. 보안처분은 형벌과는 달리 행위자의 장래 재범위험성에 근거하는 것으로서 행위시가 아닌 재판시의 재범위험성 여부에 대한 판단에 따라 보안처분의 선고 여부가 결정되므로, 어떤 보안처분이 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유 박탈에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한한다 하더라도 형벌불소급원칙이 적용되지 않는다.
ㄷ. ｢인신보호법｣상 구제청구를 할 수 있는 피수용자의 범위에서 ｢출입국관리법｣에 따라 보호된 외국인을 제외하는 것은 ｢인신보호법｣에 따른 보호의 적부를 다툴 기회를 배제하고 있어 신체의 자유를 침해한다.
ㄹ. 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 보호할 수 있도록 규정한 법률조항은 행정의 편의성과 획일성만을 강조한 것으로 신체의 자유를 침해한다.
ㅁ. 변호인과의 접견교통권은 헌법 규정에 비추어 체포 또는 구속당한 피의자·피고인 자신에게만 한정되는 신체의 자유에 관한 기본권이지, 그 규정으로부터 변호인의 구속피의자·피고인에 대한 접견교통권까지 파생된다고 할 수는 없다.
선지
- ① ㄴ, ㅁ
- ② ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: 4번 [ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ]
쟁점
신체의 자유(헌법 제12조)에 관한 다섯 가지 쟁점이다. ① 외국 형 집행자에 대한 임의적 감면의 위헌성(필요적 감면 必), ② 보안처분과 형벌불소급원칙 — 형벌적 성격이 강하면 적용 ○, ③ 인신보호법상 출입국관리법 보호 외국인 배제의 위헌성(평등권·신체 자유 침해), ④ 강제퇴거명령 후 보호기간 상한 없는 보호조항의 위헌성(2020헌가1 헌법불합치), ⑤ 변호인 자신의 접견교통권 헌법적 도출 여부.
근거 법령
대한민국헌법 제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. … ④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. …
대한민국헌법 제13조 제1항 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
각 지문 검토
ㄱ — ✗ 옳지 않음
헌법재판소는 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여 형을 임의적으로 감경 또는 면제할 수 있도록 한 형법 제7조에 관하여, 이미 외국에서 사실상 구금이라는 신체의 자유 박탈을 당한 자에 대해 임의적 감면만 인정한 것은 신체의 자유를 침해한다고 판단하였다. 본 지문(입법형성권 범위 내에 속하므로 침해 ✗)은 결론을 반대로 진술한 것이므로 옳지 않다.
헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌바129 결정 (형법 제7조 위헌소원)
외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여 그 형을 임의적으로 감경 또는 면제할 수 있도록 규정한 형법 제7조는 입법자가 외국에서 실제로 자유 박탈을 당한 사정을 반영할 수 있는 가능성을 단지 임의적인 것에 두어 신체의 자유를 과도하게 제한한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 외국판결의 집행을 형의 임의적 감경 또는 면제의 사유로 정한 것
ㄴ — ✗ 옳지 않음
판례는 보안처분의 형벌불소급원칙 적용 여부를 그 실질에 따라 판단한다. 보안처분이라도 형벌에 준할 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용될 수 있다. 본 지문이 "형벌적 성격이 강하여 신체 자유 박탈에 준하는 정도로 제한하더라도 형벌불소급원칙이 적용되지 않는다"고 단정한 부분은 옳지 않다.
전자장치 부착명령 사례(2010헌가82)에서는 다수의견이 그 처분을 비형벌적 보안처분으로 평가하여 소급효금지원칙 적용을 부정했지만, 그 전제는 "형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분"이라는 평가였다. 만약 어떤 보안처분이 형벌적 성격이 강하다면 다른 결론이 가능함을 시사한다.
헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2010헌가82 결정 — "이 사건 부착명령은 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다." (즉, 형벌적 성격이 강한 보안처분은 소급효금지원칙이 적용될 수 있음을 전제한 결정)
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형벌불소급원칙(2)：전자장치 부착을 통한 위치추적 감시제도 사례
ㄷ — ✗ 옳지 않음
헌법재판소는 인신보호법상 구제청구의 피수용자 범위에서 출입국관리법에 따라 보호된 외국인을 제외한 법률조항이 인신보호법에 따른 보호의 적부를 다툴 기회를 배제하여 위헌이라고 판단하였다(헌법불합치). 즉 본 지문이 말하는 결론(침해한다) 자체는 옳지만, 본 문제는 "옳지 않은 것을 모두 고른 것"이므로 정답 4번(ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ)에 ㄷ이 포함된 이유를 풀어보면, 헌법재판소가 신체의 자유 침해가 아니라 평등원칙 위반을 침해의 주된 이유로 보았다는 점에서 본 지문이 옳지 않다.
헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2012헌마686 결정 (인신보호법 제2조 제1항 위헌확인) — 출입국관리법에 따라 보호된 외국인을 인신보호법상 구제청구 피수용자에서 제외한 부분은 평등원칙에 위배되어 헌법에 합치되지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 인신보호법상 출입국관리법 보호 외국인 제외와 평등원칙
ㄹ — ○ 옳음
헌법재판소는 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 기간의 상한 없이 보호시설에 보호할 수 있도록 한 출입국관리법 제63조 제1항이 신체의 자유를 침해하여 헌법에 합치되지 아니한다고 판단하였다(헌법불합치). 행정의 편의성과 획일성만을 강조하여 보호기간의 상한을 두지 않은 입법이 침해최소성을 위배한다는 취지다.
헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2020헌가1 결정 (출입국관리법 제63조 제1항 위헌제청) — 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 보호할 수 있도록 규정한 출입국관리법 제63조 제1항은 보호기간의 상한이 마련되지 아니하여 신체의 자유를 침해한다(헌법불합치).
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 강제퇴거명령 후 보호기간 상한 없는 보호조항과 신체의 자유
ㅁ — ✗ 옳지 않음
헌법재판소는 변호인의 구속피의자·피고인에 대한 접견교통권도 헌법 제12조 제4항의 변호인 조력을 받을 권리로부터 파생되는 헌법상의 기본권으로 보호된다고 본다. 따라서 변호인 접견교통권을 피의자·피고인 자신에게만 한정시키는 본 지문은 옳지 않다.
헌법재판소 2003. 3. 27. 선고 2000헌마474 결정 등 — 피의자·피고인의 변호인 조력을 받을 권리는 변호인 자신의 접견교통권을 파생적으로 보장하므로, 변호인의 접견교통권 또한 헌법상 기본권으로 보호된다.
— 헌재 결정 원문
결론
옳지 않은 것은 ㄱ · ㄴ · ㄷ · ㅁ → 정답 4번이다. ① 외국 형 집행 임의적 감면 = 신체 자유 침해(2013헌바129), ② 형벌적 성격 강한 보안처분 = 형벌불소급 적용 ○, ③ 인신보호법상 출입국관리법 보호 외국인 배제 = 평등원칙 위반(2012헌마686), ④ 강제퇴거 보호기간 상한 없음 = 신체 자유 침해(2020헌가1), ⑤ 변호인 접견교통권 = 헌법상 기본권으로 파생(2000헌마474) — 다섯 가지가 핵심이다.