제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 12번
문제
행정부에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 국무총리는 대통령의 명을 받아 각 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하며, 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법한 경우로 인정될 때에는 대통령의 승인을 얻지 않고 이를 중지 또는 취소할 수 있다.
- ② 국무총리가 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 교육부장관이 겸임하는 부총리, 기획재정부장관이 겸임하는 부총리의 순으로 직무를 대행하고, 국무총리와 부총리가 모두 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 대통령의 지명이 있으면 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없는 경우에는 ｢정부조직법｣ 제26조 제1항에 규정된 순서에 따른 국무위원이 그 직무를 대행한다.
- ③ 대통령이 개성공단의 운영중단 결정 과정에서 국무회의 심의를 거치지 않았더라도 그 결정에 헌법과 법률이 정한 절차를 위반한 하자가 있다거나, 적법절차원칙에 따라 필수적으로 요구되는 절차를 거치지 않은 흠결이 있다고 할 수 없다.
- ④ 헌법은 공무원의 직무감찰 등을 하기 위하여 대통령 소속하에 감사원을 두고 있다. 감사원의 직무감찰권의 범위에는 인사권자에 대하여 징계를 요구할 권한이 포함되고, 위법성이 감사의 기준이 되며 부당성은 기준이 되지 않는다.
- ⑤ 대통령의 임기가 만료되거나 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때에는 일정기간 이내에 후임자를 선거하여야 하며, 대통령이 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없는 경우에도 마찬가지이다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
행정부의 조직과 권한에 관한 다섯 가지 쟁점이다. ① 국무총리의 중앙행정기관 명령·처분 중지·취소권의 대통령 승인 필요성(정부조직법 §18), ② 국무총리 직무대행 순서(정부조직법 §22), ③ 대통령의 개성공단 운영중단 결정과 국무회의 심의 거치지 않은 흠결(2016헌마364), ④ 감사원의 직무감찰권 범위와 부당성 기준 포함 여부, ⑤ 대통령 궐위·사고 시 후임자 선거 사유의 헌법적 한계(헌법 §68②).
근거 법령
대한민국헌법 제68조 ② 대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때에는 60일 이내에 후임자를 선거한다.
대한민국헌법 제71조 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
정부조직법 제18조(국무총리의 행정감독권) ② 국무총리는 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정될 경우에는 대통령의 승인을 받아 이를 중지 또는 취소할 수 있다.
정부조직법 제22조의2(부총리) ① 기획재정부장관과 교육부장관은 부총리를 겸임한다.
정부조직법 제22조(국무총리의 직무대행) 국무총리가 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 기획재정부장관이 겸임하는 부총리, 교육부장관이 겸임하는 부총리의 순으로 직무를 대행하고, 국무총리와 부총리가 모두 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 대통령의 지명이 있으면 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없는 경우에는 제26조 제1항에 규정된 순서에 따른 국무위원이 그 직무를 대행한다.
— 국가법령정보센터 · 정부조직법
각 지문 검토
1번 — ✗ 옳지 않음
정부조직법 제18조 제2항은 국무총리가 중앙행정기관의 장의 명령·처분이 위법·부당하다고 인정될 경우 대통령의 승인을 받아 이를 중지 또는 취소할 수 있다고 규정한다. 본 지문이 "대통령의 승인을 얻지 않고" 가능하다고 한 부분은 정부조직법 §18②의 명문 규정에 정면으로 반한다.
2번 — ✗ 옳지 않음
정부조직법 제22조는 국무총리 직무대행 순서를 ① 기획재정부장관 겸임 부총리, ② 교육부장관 겸임 부총리의 순으로 정한다. 본 지문은 "교육부장관 겸임 부총리, 기획재정부장관 겸임 부총리의 순"이라고 하여 양자의 순서를 뒤바꿔 기술하였으므로 옳지 않다.
3번 — ○ 정답
헌법재판소는 대통령의 개성공단 전면중단 조치가 국무회의 심의를 거치지 않았더라도 그것만으로 헌법과 법률이 정한 절차를 위반한 하자가 있다거나 적법절차원칙에 따라 필수적으로 요구되는 절차를 거치지 않은 흠결이 있다고 볼 수는 없다고 판시하였다. 본 지문은 그 판시의 결론을 정확히 옮긴 것이다.
헌법재판소 2022. 1. 27. 선고 2016헌마364 결정 (개성공단 전면중단 조치 위헌확인)
국무회의 심의를 거치지 않았다는 사정만으로 곧바로 헌법과 법률이 정한 절차를 위반한 하자가 있다거나, 적법절차원칙에 따라 필수적으로 요구되는 절차를 거치지 않은 흠결이 있다고 할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 개성공단 전면중단 조치에 관한 위헌소원 사건
4번 — ✗ 옳지 않음
감사원의 직무감찰권에는 위법성뿐만 아니라 부당성도 기준이 된다(감사원법 제24조 제1항 — '직무에 관한 위법 또는 부당'을 감찰사항으로 규정). 본 지문이 "위법성만 기준이 되고 부당성은 기준이 아니다"라고 한 부분은 옳지 않다.
5번 — ✗ 옳지 않음
헌법 제68조 제2항은 대통령의 궐위 / 당선자의 사망·자격상실 시 60일 이내 후임자 선거를 규정할 뿐, 대통령이 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없는 경우까지 포함하지 않는다. 사고로 인한 직무수행 불능 시에는 헌법 제71조에 따른 권한대행이 이루어질 뿐, 후임자 선거가 실시되지 않는다. 따라서 본 지문이 사고 사유까지 포함하여 후임자 선거 의무가 있다고 한 부분은 옳지 않다.
결론
정답은 3번이다. ① 국무총리의 중앙행정기관 명령·처분 중지·취소 = 대통령 승인 必(정부조직법 §18②), ② 국무총리 직무대행 순서 = 기재부 → 교육부 부총리(정부조직법 §22), ③ 개성공단 전면중단 = 국무회의 심의 누락이 절차 하자 ✗(2016헌마364), ④ 감사원 직무감찰 = 위법성 + 부당성 모두 기준(감사원법 §24), ⑤ 대통령 사고로 인한 직무수행 불능 = 권한대행 사유일 뿐, 후임자 선거 사유 ✗(헌법 §68② vs §71) — 다섯 가지가 핵심이다.