제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 13번
문제
｢행정소송법｣상 법률상 이익에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 관할 행정청이 A에 대하여 A 소유 건물의 4, 5층에 객실을 설비할 수 있도록 숙박업구조변경허가를 하였는데 그곳으로부터 700m 정도의 거리에서 여관을 경영하는 甲이 주거안녕과 생활환경 침해를 이유로 A에 대한 숙박업구조변경허가처분의 무효확인소송을 제기한 경우, 무효확인을 구할 소익이 있다.
ㄴ. 乙은 해임처분 취소소송 계속 중 임기가 만료되었으나 해임처분이 취소되면 해임처분일부터 임기만료일까지의 기간에 대하여 보수 지급을 구할 수 있는 경우, 해임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
ㄷ. 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법령 상 폐기물매립시설 부지경계선으로부터 2km 이내, 폐기물소각시설 부지경계선으로부터 300m 이내에 거주하는 주민으로 주민지원협의체를 구성하여 주변영향지역결정에 관해 협의하도록 정하고 있는 상황에서 그 구역 내 지역주민인 丙이 주변영향지역결정처분의 취소소송을 제기한 경우, 원고적격이 인정된다.
ㄹ. 丁이 영업정지처분을 받았고 그 정지기간이 지났으나 시행규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있고 이러한 시행규칙이 법령에 근거를 두고 있으며 가중된 제재처분을 받을 우려가 있는 상황에서, 정지기간이 이미 경과한 영업정지처분에 대하여 취소소송을 제기한 경우, 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (ㄴ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
행정소송법상 '법률상 이익'(원고적격·협의의 소익)을 묻는다. 원고적격은 처분의 근거·관련 법규가 개별적·직접적·구체적 이익(법률상 보호되는 이익)을 보호하는지에 따라 판단하고(보호규범 이론), 협의의 소익은 처분의 효과가 소멸한 뒤에도 그 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는지(행정소송법 제12조 후단)에 따라 판단한다. 네 사례에서 그 인정·부정을 구별하는 문제이다.
근거 법령
행정소송법 제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제12조
행정소송법 제35조(무효등 확인소송의 원고적격) 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제35조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 700m 거리 여관 경영자는 숙박업구조변경허가의 무효확인을 구할 소익이 없다
대법원 1990. 8. 14. 선고 89누7900 판결
"이 사건 건물의 4, 5층 일부에 객실을 설비할 수 있도록 숙박업구조변경허가를 함으로써 그곳으로부터 50미터 내지 700미터 정도의 거리에서 여관을 경영하는 원고들이 받게 될 불이익은 간접적이거나 사실적, 경제적인 불이익에 지나지 아니하므로 그것만으로는 원고들에게 위 숙박업구조변경허가처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소익이 있다고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익：인근(50700m) 여관 경영자는 숙박업구조변경허가의 무효확인·취소를 구할 소익 없음(간접적·사실적·경제적 불이익)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 인근 여관 경영자가 인접 건물의 숙박업구조변경허가로 입는 불이익은 영업상 경쟁에서 오는 간접적·사실적·경제적 불이익에 불과하고, 처분의 근거 법규가 그 영업상 이익이나 주거의 안녕·생활환경을 개별적·구체적으로 보호한다고 볼 수 없다. 따라서 법률상 이익이 없어 무효확인을 구할 소익이 부정된다. "소익이 있다"는 지문은 판례와 반대여서 옳지 않다.
ㄴ. ○ — 해임처분 취소 시 임기만료일까지의 보수 지급을 구할 수 있으면 임기가 만료되었어도 취소를 구할 법률상 이익이 있다
대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두13487 판결(판시사항 [2])
"원고가 이 사건 제명의결 취소소송 계속중 임기가 만료되어 제명의결의 취소로 지방의회 의원으로서의 지위를 회복할 수는 없다 할지라도, 그 취소로 인하여 최소한 제명의결시부터 임기만료일까지의 기간에 대해 월정수당의 지급을 구할 수 있는 등 여전히 그 제명의결의 취소를 구할 법률상 이익은 남아 있다고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지방의회의원 월정수당의 법적 성질：직무활동에 대한 보수의 일종
본 지문 → 옳음.
근거: 처분의 효과가 임기만료로 소멸하여 원직(지위) 회복이 불가능하더라도, 그 취소로 처분일부터 임기만료일까지의 보수(월정수당) 지급을 구할 수 있다면 행정소송법 제12조 후단의 '회복되는 법률상 이익'이 남아 있어 협의의 소익이 인정된다. 위 판례는 지방의회의원 제명의결 사안이지만, 그 법리는 임기만료 후 보수 청구가 가능한 해임처분에도 그대로 적용된다. 이 판례는 제3회 공법 제27번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 폐기물처리시설 부지경계선 2km(매립)·300m(소각) 이내 거주 주민은 주변영향지역결정 취소소송의 원고적격이 있다
대법원 2018. 8. 1. 선고 2014두42520 판결(판시사항 [2])
"그 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대해서는 … 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익이 인정됨으로써 원고적격이 인정된다. … 폐기물매립시설의 부지 경계선으로부터 2km 이내, 폐기물소각시설의 부지 경계선으로부터 300m 이내에 거주하는 주민들이 … 갖는 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 … 원고적격이 인정된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원고적격：폐기물처리시설 부지경계선 2km(매립)·300m(소각) 이내 거주 주민의 주변영향지역결정 취소 원고적격(환경상 이익)
본 지문 → 옳음.
근거: 관계 법령(폐기물처리시설 설치촉진법 시행령)이 부지경계선으로부터 매립시설 2km, 소각시설 300m 이내 주민을 주민지원협의체 구성원으로 삼아 환경상 영향을 개별적·구체적으로 보호하는 영향권으로 규정하고 있으므로, 그 영향권 내 주민에게는 환경상 이익 침해가 사실상 추정되어 원고적격이 인정된다. 지문은 이 법리를 정확히 옮긴 것이다.
ㄹ. ○ — 시행규칙상 제재처분기준이 가중사유로 삼는 경우, 정지기간이 지난 영업정지처분도 취소를 구할 법률상 이익이 있다
대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결(판결요지 [1] 다수의견)
"부령인 시행규칙 … 의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(선행처분)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(후행처분)을 하도록 정하고 있는 경우 … 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 … 법규명령인지 여부와는 상관없이, 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 … 선행처분을 받은 상대방이 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것이므로, … 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (1)：처분에서 정한 제재기간의 경과
본 지문 → 옳음.
근거: 제재적 처분기준이 시행규칙 형식이더라도 법령에 근거를 두고 가중사유로 활용되는 이상, 정지기간 경과로 처분의 효과가 소멸하였어도 장래 가중된 제재처분을 받을 현실적 위험이 있으므로 협의의 소익이 인정된다. 종전 판례를 변경해 소익을 넓힌 전원합의체 판결이다. 이 판례는 제3회부터 제15회까지 여러 회차에 걸쳐 반복 출제된 대표적 빈출 판례이다.
결론
옳은 것은 ㄴ·ㄷ·ㄹ이고, ㄱ은 700m 거리 여관 경영자의 불이익이 간접적·사실적·경제적 불이익에 불과하여 소익이 부정되는데도 "소익이 있다"고 하여 틀렸다. 따라서 정답은 ⑤번이다. 원고적격·협의의 소익은 ①근거·관련 법규가 사익을 개별적·직접적·구체적으로 보호하는지(보호규범), ②처분 효과 소멸 후에도 회복될 법률상 이익(보수 청구·가중제재 위험 등)이 있는지를 기준으로 판단한다.