제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 14번
문제
사인인 甲은 군 복무 중 낙상사고를 당하여 군의관 乙로부터 치료를 받았으나 의병전역 후 법령에 따른 보훈보상금을 지급받던 중 乙의 고의 또는 중과실로 장애를 입게 되었다고 주장하며 대한민국과 乙을 상대로 손해배상을 청구하였다. 위 재판 계속 중 甲은 군인 등의 국가배상청구권을 제한한 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항 단서에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲의 위헌법률심판제청신청은 당사자가 사인인 경우이므로 변호사 강제주의가 적용된다.
ㄴ. 甲이 제기한 손해배상청구소송의 담당 법관은 ｢국가배상법｣ 조항에 관하여 단순한 위헌의 의심을 갖게 된 경우에도 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하여야 한다.
ㄷ. 위헌법률심판제청신청이 기각된 경우, 甲은 그 기각결정에 대하여 민사소송에 의한 항고나 재항고를 할 수 없을 뿐만 아니라 특별항고도 할 수 없다.
ㄹ. 위헌법률심판제청신청이 기각되어 甲이 헌법소원심판을 청구하려고 할 때, 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
1번
해설
정답: 1번 [ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)]
쟁점
위헌법률심판제청(헌재법 §41)과 헌재법 §68 제2항 헌법소원의 절차적 요건이다. ① 위헌법률심판제청신청에 변호사 강제주의가 적용되는지(헌재법 §25③ 적용 범위), ② 제청 의무의 발동 기준 — 단순한 의심 vs 합리적인 위헌의 의심(헌재 93헌가2), ③ 제청신청 기각결정에 대한 항고·재항고·특별항고 가부(헌재법 §41④ + 대법원 93그34·80그8), ④ 헌법소원심판 청구 시 국선대리인 선임 신청권(헌재법 §70 ①·⑥).
근거 법령
헌법재판소법 제25조 제3항 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
헌법재판소법 제41조 제1항 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다.
헌법재판소법 제41조 제4항 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다.
헌법재판소법 제68조 제2항 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.
헌법재판소법 제70조 제1항·제6항 ① 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. … ⑥ 제25조 제3항에도 불구하고 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구의 경우에도 제1항부터 제5항까지의 규정을 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법
관련 판례
- 헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정 — 위헌제청 발동 기준으로 "단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌의 의심" 이 필요하다는 점을 명시한 대표 판례.
- 대법원 1993. 8. 25.자 93그34 결정 — 위헌제청신청 기각결정에 대한 민사소송법상 항고·재항고는 헌재법 §41④에 의해 불가하고, 특별항고도 그 결정이 본안 상소를 통해 다툴 수 있는 '중간적 재판'에 해당하여 특별항고의 대상이 되지 않는다고 정리한 선례.
- 대법원 1980. 6. 25.자 80그8 결정 — 93그34 결정이 참조한 동지 선례(특별항고 대상 요건).
각 지문 검토
ㄱ — ✗ 옳지 않음
위헌법률심판제청은 당해사건 담당 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 제청하는 절차다(헌재법 §41①). 위헌법률심판제청신청은 본안 소송절차의 일부로 진행되므로, 헌재법 제25조 제3항의 변호사 강제주의가 적용되는 영역이 아니다. 변호사 강제주의는 헌법재판소에 직접 심판을 청구하는 경우(헌재법상 각종 심판)에 한정된다. 따라서 본 지문(변호사 강제주의가 적용된다)은 옳지 않다.
헌법재판소법 제25조 제3항 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. … (※ 위헌법률심판제청신청은 '본안 소송절차'의 신청이지 헌법재판소에 대한 심판청구가 아님)
ㄴ — ✗ 옳지 않음
판례는 법원이 위헌법률심판제청을 해야 하는 발동 기준에 관하여 "단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌의 의심" 이 있을 때라고 본다. 즉 단순한 위헌의 의심만으로는 제청 의무가 발동되지 않고, 합리적인 의심에 이르렀을 때 비로소 제청한다는 것이다. 본 지문(단순한 위헌의 의심을 갖게 된 경우에도 제청해야 한다)은 옳지 않다.
헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정 (보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고권 위헌제청 사건) — 결정요지 3
"헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조, 제43조 등의 규정취지는 법원은 문제되는 법률조항이 담당법관 스스로의 법적 견해에 의하여 단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌의 의심이 있으면 위헌여부심판을 제청을 하라는 취지이고, 헌법재판소로서는 제청법원의 이 고유판단을 될 수 있는 대로 존중하여 제청신청을 받아들여 헌법판단을 하는 것이다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위헌법률심판제청의 발동기준：단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌의 의심
ㄷ — ○ 옳음
대법원은 위헌제청신청 기각결정에 대한 불복방법을 다음과 같이 정리한다.
(i) 항고·재항고 ✗ — 헌재법 제41조 제4항이 "위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다"고 명시하므로, 민사소송에 의한 통상의 항고나 재항고는 허용되지 않는다.
(ii) 특별항고 ✗ — 다만 그 논거는 헌재법 §41④에 있는 것이 아니라, 위헌제청신청 기각결정이 본안에 대한 종국재판과 함께 상소심의 심판을 받는 '중간적 재판'의 성질을 갖기 때문이다. 즉 본안 상소를 통해 위헌 여부를 다툴 수 있으므로, 민사소송법상 특별항고가 허용되는 "불복을 신청할 수 없는 결정"에 해당하지 않는다. 결론적으로 위헌제청신청 기각결정에 대해 특별항고로 다투려 해도 그 신청은 부적법 각하된다.
따라서 본 지문(항고·재항고를 할 수 없을 뿐만 아니라 특별항고도 할 수 없다)은 결론에서 옳다. 다만 그 근거는 헌재법 §41④의 항고금지 규정이 아니라 민사소송법 제449조의 특별항고 요건('불복할 수 없는 결정')의 충족 여부에서 찾아야 한다는 점에 주의가 필요하다.
대법원 1993. 8. 25.자 93그34 결정
"헌법재판소법 제41조 제4항은 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 규정하고 있으므로 위헌제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송에 의한 항고나 재항고를 할 수 없다. … 재판의 전제가 되는 어떤 법률이 위헌인지의 여부는 재판을 담당한 법원이 직권으로 심리하여야 하는 것이어서 당사자가 그 본안사건에 대하여 상소를 제기한 때에는 위 법률이 위헌인지 여부는 상소심이 독자적으로 심리판단하여야 하는 것이므로 위헌제청신청 기각결정은 본안에 대한 종국재판과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복을 신청할 수 없는 결정에는 해당되지 않는다(당원 1980. 6. 25.자 80그8 결정 참조)."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위헌제청신청 기각결정 — 항고·재항고·특별항고 모두 불가
참고 — 회원 「책읽어줘」 지적사항: 대법원 93그34 결정과 그 인용 선례인 대법원 1980. 6. 25.자 80그8 결정의 논리를 엄밀하게 읽으면, 본안 사건이 상소심에서 다투어졌기 때문에 특별항고의 요건인 '불복할 수 없는 결정'이 충족되지 않아 부적법하다는 취지이다. 만일 본안 상소를 제기하지 아니한 사안이라면 위헌제청신청 기각결정이 더 이상 본안 상소심에서 다루어질 여지가 없으므로, 이론적으로는 특별항고 대상이 될 수 있다는 해석의 여지가 남는다. 다만 실무에서 위헌제청신청 기각결정만 분리하여 특별항고로 다투는 사례는 보이지 않으며, 헌재법 §68② 헌법소원이라는 명시적 불복수단이 마련되어 있으므로 실질적 의미는 크지 않다. 따라서 시험 답안에서는 종합적으로 "항고·재항고·특별항고 모두 부적법" 으로 정리된다.
ㄹ — ○ 옳음
헌재법 제70조 제1항은 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우 헌법재판소에 국선대리인 선임을 신청할 수 있도록 규정하고, 제6항은 이 조항을 §68 제2항 헌법소원(위헌제청 기각 후 청구하는 헌법소원)에도 준용한다. 따라서 위헌법률심판제청신청이 기각된 후 헌법소원을 청구하려는 자도 국선대리인 선임 신청권을 가진다.
헌법재판소법 제70조 제1항·제6항 ① 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. … ⑥ 제25조 제3항에도 불구하고 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구의 경우에도 제1항부터 제5항까지의 규정을 준용한다.
결론
옳은 조합은 ㄱ(×) · ㄴ(×) · ㄷ(○) · ㄹ(○) → 정답 1번이다. ① 위헌법률심판제청신청 = 본안절차의 일부, 변호사 강제주의 ✗(헌재법 §25③은 헌법재판소 심판청구에만 적용), ② 제청 의무 발동 = '단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌의 의심'(헌재 93헌가2), ③ 제청 기각결정 = 항고·재항고는 헌재법 §41④로 불가, 특별항고는 중간적 재판으로 보아 민사소송법상 특별항고 요건 미충족으로 불가(대법원 93그34·80그8), ④ §68② 헌법소원 = 국선대리인 신청 ○(헌재법 §70①·⑥) — 네 가지가 핵심이다. 위헌법률심판제청 단계와 헌법소원 단계의 절차적 차이를 정확히 구별하는 것이 출제 의도다.
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수정 메모(2026-05-23, 회원 「책읽어줘」 오류신고 반영): ㄴ에는 헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정요지 3을 직접 인용하여 "단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌의 의심" 기준을 명시했고, ㄷ에는 대법원 1993. 8. 25.자 93그34 결정 본문을 옮기고 그 인용 선례인 대법원 1980. 6. 25.자 80그8 결정의 논리를 함께 소개하였습니다. 또한 회원이 지적한 "특별항고 가부의 정확한 논거(헌재법 §41④이 아니라 본안 상소를 통한 다툼 가능성 = 민사소송법상 특별항고 요건 불충족)" 와 "본안 상소를 하지 않은 경우의 논리적 여지" 도 본문에 별도로 정리하였습니다.