제13회(2024년) 변호사시험 공법 선택형 16번
문제
선거제도 및 선거권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인에 대해 투표보조인이 가족이 아닌 경우 반드시 투표보조인 2인을 동반하여서만 투표를 보조하게 할 수 있도록 정한 ｢공직선거법｣ 조항은 비밀선거의 원칙에 대한 예외를 정하고 있지만, 형사처벌을 통해 투표보조인이 선거인의 투표의 비밀을 침해하는 것을 방지하여 투표의 비밀이 유지되도록 하고 있으므로 선거권을 침해하지 않는다.
ㄴ. 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 형사처벌하도록 한 구 ｢공직선거법｣ 조항은 정치적 표현의 자유를 침해한다.
ㄷ. 지역구국회의원선거에 있어서 당해 국회의원지역구에서 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정하는 소선거구 다수대표제를 규정한 ｢공직선거법｣ 조항은 다른 선거제도를 배제하는 것으로서 평등권과 선거권을 침해한다.
ㄹ. 지방자치단체장 선거에서 각급선거방송토론위원회가 필수적으로 개최하는 대담·토론회에 대한 참석 기회는 모든 후보자에게 공평하게 주어져야 하므로 그 초청 자격을 제한하고 있는 ｢공직선거법｣ 조항은 후보자들의 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
1번
해설
정답: 1번 [ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)]
쟁점
선거제도와 선거권(헌법 제24조·제41조·제67조·제116조 제1항)에 관한 네 사례의 위헌성을 묻는다. ① 신체장애 선거인 투표보조인 2인 동반(공직선거법 §157⑥) — 합헌(2017헌마867), ② 선거운동기간 전 대면 말 선거운동 형사처벌 — 정치적 표현의 자유 침해(2018헌바146), ③ 소선거구 다수대표제(공직선거법 §188①) — 합헌(2012헌마374), ④ 선거방송토론위원회 대담·토론회 초청자격 제한(공직선거법 §82의2④) — 합헌(2018헌마128).
근거 법령
대한민국헌법 제24조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.
대한민국헌법 제41조 제1항 국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다.
대한민국헌법 제116조 제1항 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
공직선거법 제157조 제6항 시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인은 그 가족 또는 본인이 지명한 2인을 동반하여 투표를 보조하게 할 수 있다.
공직선거법 제188조 제1항 지역구국회의원선거에 있어서는 선거구선거관리위원회가 당해 국회의원지역구에서 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정한다.
공직선거법 제82조의2 제4항 각급선거방송토론위원회는 다음 각 호의 후보자(이하 "초청대상 후보자"라 한다)를 대상으로 대담·토론회를 개최한다. …
— 국가법령정보센터 · 공직선거법
관련 판례
- 헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2017헌마867 결정 — 투표보조인 2인 동반 의무(공직선거법 §157⑥) 합헌(선거권 침해 ✗). 처벌규정으로 비밀유지 강제하여 피해 확대 방지.
- 헌법재판소 2022. 2. 24. 선고 2018헌바146 결정 — 선거운동기간 전 대면 말 선거운동 형사처벌 = 정치적 표현의 자유 침해.
- 헌법재판소 2016. 5. 26. 선고 2012헌마374 결정 — 소선거구 다수대표제(공직선거법 §188①) 합헌(평등권·선거권 침해 ✗).
- 헌법재판소 2019. 9. 26. 선고 2018헌마128·577·585 결정 — 지방자치단체장선거 대담·토론회 초청자격 제한(공직선거법 §82의2④ 중 지방자치단체장선거 부분) 합헌(기회균등원칙·평등권 침해 ✗).
각 지문 검토
ㄱ — ○ 옳음
헌법재판소는 신체장애 선거인에 대해 가족이 아닌 투표보조인 2인을 동반하도록 한 공직선거법 §157⑥에 관하여, 비록 비밀선거의 원칙에 대한 예외이지만 중증장애인의 실질적 선거권 보장과 선거의 공정성 확보라는 입법목적이 정당하고, 처벌규정을 통해 투표보조인이 비밀유지의무를 준수하도록 강제하여 피해 확대를 방지하고 있으므로 선거권을 침해하지 않는다고 판단하였다.
헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2017헌마867 결정 (공직선거법 제157조 제6항 후단 위헌확인 등)
"심판대상조항은 선거인이 투표보조 제도를 쉽게 활용하면서 투표의 비밀이 보다 유지되도록 투표보조인을 상호 견제가 가능한 최소한의 인원인 2인으로 한정하고 있고, … 공직선거법은 처벌규정을 통해 투표보조인이 비밀유지의무를 준수하도록 강제하고 있다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 반하지 않는다. … 심판대상조항은 비밀선거의 원칙에 대한 예외를 두고 있지만 필요하고 불가피한 예외적인 경우에 한하고 있으므로, 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거권을 침해하지 않는다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 투표보조인 2인 동반 의무와 비밀선거의 원칙
ㄴ — ○ 옳음
헌법재판소는 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 형사처벌하도록 한 구 공직선거법 §59 본문 및 §254② 부분이 정치적 표현의 자유를 침해한다고 판시하였다. 대면 말 선거운동은 후보자·정당 선택에 필요한 정보 교환의 가장 기본적·일상적 형태로, 부정적 영향이 크다고 보기 어렵고 사전선거운동을 전면적·일률적으로 금지하는 것은 침해최소성·법익균형성에 어긋난다는 취지다.
헌법재판소 2022. 2. 24. 선고 2018헌바146 결정 (공직선거법 제59조 본문 등 위헌소원) — 선거운동기간 전 대면 말 선거운동 형사처벌 = 정치적 표현의 자유 침해.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공직선거법상 선거운동기간 제한 및 처벌조항 사건
ㄷ — ✗ 옳지 않음
헌법재판소는 지역구국회의원선거에서 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 정하는 소선거구 다수대표제(공직선거법 §188①)가 다른 선거제도(중·대선거구제, 비례대표제)를 배제하더라도 선거제도의 형성에 관한 입법자의 광범위한 입법형성권의 범위 안에 있어 평등권이나 선거권을 침해하지 않는다고 판단하였다(합헌). 따라서 본 지문(다른 선거제도를 배제하는 것으로서 평등권·선거권을 침해한다)은 옳지 않다.
헌법재판소 2016. 5. 26. 선고 2012헌마374 결정 (공직선거법 제188조 제1항 위헌확인) — 소선거구 다수대표제 = 입법형성권 범위 내, 평등권·선거권 침해 ✗.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 소선거구 다수대표제와 평등권·선거권
ㄹ — ✗ 옳지 않음
헌법재판소는 지방자치단체장선거에서 각급선거방송토론위원회가 필수적으로 개최하는 대담·토론회에 대한 초청 자격을 제한하고 있는 공직선거법 §82의2④ 중 '지방자치단체의 장선거' 부분에 관하여 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 모든 후보자를 동등하게 초청할 경우 대담·토론회가 단순한 정견발표회에 그쳐 실질적인 정책 비교·후보 자질 검증이 어려워진다는 점, 비초청 후보자에 대해서도 별개의 대담·토론회를 개최할 수 있다는 점(공직선거법 §82의2⑤) 등이 핵심 논거다. 따라서 본 지문(침해한다)은 옳지 않다.
헌법재판소 2019. 9. 26. 선고 2018헌마128·577·585 결정 (공직선거법 제56조 제1항 제4호 등 위헌확인) — 결정요지 다.
"이 사건 토론회조항은 지방자치단체장선거에서 각급선거방송토론위원회가 초청대상 후보자 대담·토론회를 개최할 때의 그 초청자격을 제한하고 있는데, 이러한 제한을 두지 않는다면 대담·토론회는 후보자들의 정견발표회 수준에 그치게 되고 실질적인 정책의 비교나 심층적인 정책의 토론이 이루어진다거나 후보자들 간의 자질과 정치적인 능력의 비교가 불가능해질 수 있으므로, 대담·토론회의 장점을 극대화하여 실질적인 정책 비교 및 후보의 자질 검증의 기회를 마련할 필요가 있다. … 이 사건 토론회조항은 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하지 않는다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지방자치단체장선거 대담·토론회 초청자격 제한과 평등권
결론
옳은 조합은 ㄱ(○) · ㄴ(○) · ㄷ(×) · ㄹ(×) → 정답 1번이다. ① 투표보조인 2인 동반 = 합헌(2017헌마867 — 처벌규정으로 비밀유지 강제), ② 선거운동기간 전 대면 말 선거운동 처벌 = 정치적 표현의 자유 침해(2018헌바146), ③ 소선거구 다수대표제 = 합헌(2012헌마374, 입법형성권), ④ 대담·토론회 초청자격 제한 = 합헌(2018헌마128, 토론 실효성·비초청 토론회 별도 개최 가능) — 네 가지가 핵심이다.
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수정 메모(2026-05-23, 회원 「책읽어줘」 오류신고 반영): ㄱ에는 헌법재판소 2020. 5. 27. 선고 2017헌마867 결정요지 원문("공직선거법은 처벌규정을 통해 투표보조인이 비밀유지의무를 준수하도록 강제하고 있다")을 그대로 인용하였고, ㄹ에는 헌법재판소 2019. 9. 26. 선고 2018헌마128·577·585 결정의 결정요지 "다."를 직접 인용했습니다. 한편 회원이 ㄷ에도 2017헌마867 인용을 제안했으나 그 결정은 투표보조인(ㄱ)에 관한 것이지 소선거구 다수대표제(ㄷ)와는 별개의 결정이므로, ㄷ에는 정확한 대응 판례인 헌법재판소 2016. 5. 26. 선고 2012헌마374 결정(공직선거법 §188① 위헌확인)을 인용하였습니다.